Auf Nummer sicher gehen

Nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine solche unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Aufgrund des Transparenzgebotes ist der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen verpflichtet, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners in den AGB möglichst klar, einfach und präzise darzustellen.

Nach § 307 Abs. 3 S. 2 BGB können auch die Hauptleistung beschreibende Klauseln wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sein. Es heißt dort wörtlich: „Andere Bestimmungen (d. h. nicht nur solche, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelun-
gen vereinbart werden) können nach Ab-
satz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.“ Dies bezieht sich auf das besagte Transparenzgebot. Treu und Glauben verpflichten also den Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit diese sich bei Vertragsschluss über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden können.

Die Transparenzanforderungen dürfen nicht überspannt werden. Das heißt, die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und verständlich zu formulieren, besteht nur im Rahmen des Möglichen.

Das Transparenzgebot zwingt den Verwender nicht, jede formularmäßige Bestimmung gleichsam mit einem Kommentar zu versehen. Auch ergibt sich aus ihm nicht, die sich aus dem Gesetz oder aus ungeschriebenen Rechtsgrundsätzen ergeben-
den Rechte und Pflichten ausdrücklich zu regeln oder den Vertragspartner insoweit zu belehren. So darf der Verwender aus der Gesetzessprache grundsätzlich unbestimmte Rechtsbegriffe übernehmen (wie z. B. den Begriff „wichtiger Grund“).

Einzelausprägungen des Transparenzgebotes sind das Verständlichkeitsgebot, das Bestimmtheitsgebot und das Täuschungsverbot. So liegt ein Verstoß gegen das Verständlichkeitsgebot vor, wenn ein Haftungsausschluss wie folgt formuliert wird: „... soweit gesetzlich zulässig“ (BGH NJW 1996, 1407). Das Bestimmtheitsgebot verlangt, dass der Vertragspartner ohne fremde Hilfe möglichst klar und einfach seine Rechte feststellen kann.

Wenn eine durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandene Lücke nicht durch andere dispositive Vorschriften geschlossen werden kann und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel unbillig wäre, ist eine Lückenausfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung vorzunehmen (BGH NJW 2006, 996). Ansonsten ist die Klausel unwirksam.

Die ersatzlose Streichung einer unwirksamen Klausel ist dann unbillig und führt nicht zur Unwirksamkeit, wenn sie die Ausgewogenheit der beiderseitigen vertraglichen Leistungen verändern würde. An die Stelle der Klausel muss dann eine Gestaltung treten, die die Parteien gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit bekannt gewesen wäre. Dies aber setzt voraus, dass sich Anhaltspunkte dafür finden lassen, welche Regelungen die Parteien gewählt hätten (BGH IBR 2005, 147).

Die Unwirksamkeit nach dem AGB-Gesetz setzt selbstredend voraus, dass es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handelte. Bereits aus Inhalt und Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen kann sich ein Anschein dafür ergeben, dass sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert und damit AGB sind. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthält und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt ist.

Zwar ist dieser Anschein vom Verwender widerlegbar, er muss jedoch auch tatsächlich widerlegt werden. Grundsätzlich muss zwar der Vertragspartner den AGB-Charakter eines Vertrages darlegen, wenn er sich auf den Schutz des AGB-Gesetzes berufen will. Deshalb musste bis zu einer Entscheidung des BGH im Urteil vom 27.11.2003 (BGH IBR 2004, 119) der Auftragnehmer nachweisen, dass der Auftraggeber dieselben Vertragsbedingungen mehrfach verwendete. Das ist seither nicht mehr notwendig. Den allermeisten Formularverträgen steht es nämlich auf die Stirn geschrieben, dass sie nicht für den Einzelfall formuliert sind. Künftig reicht die Vorlage eines solchen Vertrages aus, um den AGB-Charakter darzulegen.

Diese Grundsätze gelten nicht nur für Bauverträge oder Bauträgerverträge, die von im Immobilien- und Baugewerbe tätigen Personen oder Unternehmen formuliert werden, sondern auch für nicht im Baugewerbe tätige Privatpersonen. Auch sie können auf zur Mehrfachverwendung vorgesehene Vertragsmuster zurückgreifen oder solche Muster entwerfen (BGH, Urteil vom 20.08.2009 – VII ZR 212/07).

Damit hat sich der BGH im vorgenannten Urteil vom 20.08.2009 befasst. Danach ist eine vom Auftraggeber in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgegebene Vertragsstrafe wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam, wenn sie wie folgt formuliert und vereinbart worden ist: „Für den Fall des Verzugs des Auftragnehmers wird eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,1 % der Auftragssumme je Werktag, begrenzt auf maximal 10 % der Gesamtauftragssumme, vereinbart.“

Die Vertragsstrafenklausel war als AGB schon deshalb unwirksam, weil sie gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstößt. Grund dafür ist, dass die Klausel nicht in dem gebotenen Maße deutlich macht, auf welche Vertragspflichten sich der Verzug bezieht. Zur Wahrung des Transparenzgebots hätte es beispielsweise heißen müssen: „Für den Fall des Verzugs des Auftragnehmers mit folgenden Leistungen (z. B. Fertigstellung der Leistung) ...“

Mit dieser Frage hat sich das OLG Nürnberg in einem Beschluss vom 24.03.2010 – 13 U 201/10 – befasst. Danach ist die Festlegung einer kumulativ zu berechnenden Vertragsstrafe von je 0,2 % der Bruttoauftragssumme für jeden Werktag Verzug bei Beginn und Fertigstellung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftraggebers unwirksam. Dies gilt auch und selbst dann, wenn eine Maximalgrenze von 5 % vereinbart worden ist. In den konkreten Allgemeinen Geschäfts- bzw. Vertragsbedingungen war von einem Auftraggeber zur Vertragsstrafe folgendes geregelt worden:

 „Bei Verzug hinsichtlich auch nur eines der vorgenannten Vertragstermine, sei es des Beginns zum Baubeginn, sei es des Termins zur Fertigstellung, wird für jeden Werktag des Verzugs eine Vertragsstrafe von 0,2 % der Brutto-Auftragssumme zur Zahlung an den Auftraggeber fällig, wobei die verwirkte Vertragsstrafe für alle Fälle auf gesamt maximal 5 % der Brutto-Auftragssumme begrenzt ist, auch wenn der Auftragnehmer sowohl hinsichtlich des Beginntermins als auch hinsichtlich des Fertigstellungstermins in Verzug ist und sich somit eine höhere Vertragsstrafe errechnen würde.“

Das OLG Nürnberg hat seine für den Auftraggeber nachteilige Entscheidung damit begründet, dass nach der gefestigten Rechtsprechung des BGH die Vertragsstrafe nicht bereits nach einer relativ kurzen Verzögerung vollständig verwirkt sein dürfe (BGH IBR 2000, 369). Sinn und Zweck der Vertragsstrafe sei es, als Druckmittel den Schuldner dazu anzuhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen. Zugleich soll sie den Bauherrn in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten (Hinweis: Sie müssen konkret bestimmt bzw. klar und verständlich formuliert sein, Transparenzgebot!) ebenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten.

Demgemäß führt die Kumulierung der Vertragsstrafe für Verzögerungen sowohl bei Beginn als auch bei Fertigstellung nach Auffassung des OLG Nürnberg dazu, dass bereits bei einem Verzug von nur 13 Arbeitstagen die vollständige Vertragsstrafe verwirkt ist, auch wenn kein weiterer Verzug eintritt, das Werk also 13 Tage zu spät begonnen und – demzufolge – 13 Tage zu spät fertiggestellt werde. Nach Auffassung des OLG Nürnberg verdoppele sich die Vertragsstrafe dadurch praktisch auf 0,4 % der Brutto-Auftragssumme. Hätte der Auftragnehmer 25 Tage zu spät begonnen, wäre die Vertragsstrafe vollständig verwirkt und würde keinerlei Druck mehr auf den Unternehmer entfalten, seine Leistungen fristgerecht fertigzustellen. Dann wäre das Kind ja schon in den Brunnen gefallen, um es mit eigenen Worten auszudrücken.

Will der Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Einhaltung von Zwischenfristen absichern, so bietet sich beispielsweise an, die Berechnung der Vertragsstrafe hinsichtlich der Verzögerungen in den einzelnen Bauabschnitten an die diesen zugeordneten Preise zu knüpfen. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt fort, führt das bei einer solchen Regelung nicht dazu, dass sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöht.

Das vom BGH aufgestellte Kumulierungsverbot wird also nur dann nicht verletzt, wenn sich die Vertragsstrafe hinsichtlich der Verzögerung in einzelnen Bauabschnitten nach den jeweils zugeordneten Preisen und damit nur nach einer anteiligen Brutto-Auftragssumme berechnet. Zudem ist die Kumulierung von Einzelvertragsstrafen dann wirksam, wenn die Vertragsstrafe insgesamt nicht höher als 0,3 % der Brutto-Auftragssumme pro Werktag ausmacht. Dies war im konkreten Fall allerdings im Ergebnis und faktisch nicht entsprechend begrenzt, sondern praktisch auf 0,4 % der Brutto-Auftragssumme ausgedehnt gewesen.

Wird dagegen der Tagessatz sowohl für Verzögerungen bei der Einhaltung von Zwischenfristen als auch des Gesamtfertigstellungstermins aus der Gesamtauftragssumme berechnet, so führt die sich fortsetzende Verzögerung zu einer Kumulierung der Tagessätze, welche zu einer Zweckverfehlung der Vertragsstrafe führen kann.

Dazu hat sich der BGH im Urteil vom 06.12.2007 (BGH BauR 2008, 508) geäußert. Zwar ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, nach der der Auftragnehmer für den Fall, dass er mit der Fertigstellung des Bauvorhabens in Verzug gerät, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag zu zahlen hat, nicht als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers aufzufassen und damit wirksam.
Allerdings wird eine solche Klausel dann unwirksam, wenn sie mit folgender Regelung verbunden wird: „Die Frist gilt als verbindlich und verlängert sich auch nicht durch witterungsbedingte Beeinträchtigungen. Bei Überschreitung der Ausführungsfrist hat der AN eine Vertragsstrafe von 0,3 % der Auftragssumme pro Werktag des Verzug zu zahlen, höchstens jedoch 10 % der Schlussrechnungssumme.“

Die Klausel ist deshalb unwirksam, weil sie verschuldensunabhängig formuliert ist und insbesondere auch gegen das Transparenzgebot verstößt. Die Klausel sieht nämlich zunächst vor, dass witterungsbedingte Beeinträchtigungen die Fertigstellungsfrist nicht verlängern.

Mit Blick darauf, dass dies im unmittelbaren Zusammenhang mit der Verwirkung der Vertragsstrafe geregelt wird und die Regelungen deshalb nicht voneinander getrennt gesehen werden können, schränkt die Regelung faktisch und im Zusammenhang mit dem Ausschluss witterungsbedingter Beeinträchtigungen als Verzögerungstatbestand das Verschuldenserfor-
dernis der Vertragsstrafe unzulässig ein. Dies gilt trotz der Verwendung des Begriffs Verzug und trotz der Geltung der VOB/B, nach der nach § 11 Nr. 2 Verzug vorliegen muss und selbiger nur bei Verschulden gegeben ist.

Die Vertragsstrafe wäre in diesem Fall nämlich auch dann verwirkt, wenn der Auftragnehmer die witterungsbedingten Verzögerungen nicht zu vertreten hat. Hinzu kommt, dass die Klausel auch gegen das hier behandelte Transparenzgebot verstößt, weil sie die Rechte und Pflichten des Auftragnehmers als Vertragspartner nicht so klar und präzise wie möglich umschreibt. Dies gilt für den Begriff der Auftragssumme, nachdem sich die sogenannte Einsatzvertragsstrafe bemisst. Sie lässt im Zusammenhang der Klausel und der dort weiter genannten Bezugsgröße der Schlussrechnungssumme mehrere Deutungen zu. Es kann sich entweder um die vor Ausführung vereinbarte oder die nach Abwicklung des Vertrages geschuldete Vergütung handeln.

Dass im Übrigen eine Begrenzung der Vertragsstrafe auf 10 % der Schlussrechnungssumme auch  unwirksam ist, war hier aber nicht relevant. Bekanntlich hat der BGH im Urteil vom 23.01.2003 (BGH BauR 2003, 870) entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafe in einem Bauvertrag den Auftragnehmer dann unangemessen benachteiligt, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vorsieht.

Mit Blick darauf, dass es sich im vorliegenden Fall des BGH allerdings um einen sog. Altvertrag handelte, bei dem Vertrauensschutz bis zu einer Auftragssumme von bis zu ca. 13 Mio. DM auch hinsichtlich einer vereinbarten Höchstgrenze von 10 % nach der vorgenannten BGH-Rechtsprechung gelten sollte, war im vorliegen-
den Fall einer Unwirksamkeitsargumenta-
tion insoweit ausnahmsweise der Boden entzogen.

Nach alledem kann vor allem Auftraggebern (das sind auch Baufirmen gegenüber ihren Subunternehmern) nur geraten werden, Vorsicht walten zu lassen bei der Formulierung und Gestaltung von Vertragsstrafenklauseln. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund des geltenden Transparenzgebots, das die Gerichte häufig bemühen, um solche Klauseln kippen zu können. Auftragnehmer sollten sich schon im Vorfeld einer verwirkten Vertragsstrafe beraten lassen, ob sie überhaupt wirksam vereinbart ist. Wenn nicht, können sie auch viel ruhiger schlafen.