Hinweispflicht, Vorleistung, Schadensersatz und „Bauzeitpuffer“

Anforderungen an Hinweispflicht des Unternehmers gegenüber einem sachkundigen Auftraggeber

Das OLG Koblenz hat mit Beschluss vom 3. Mai 2011 – 5 U 141/11 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung muss der Werkunternehmer hinreichend konkret fassen. Was dabei im Einzelfall erforderlich ist, hängt auch davon ab, ob der Auftraggeber selbst sachkundig ist. Gegebenenfalls darf der Bauunternehmer davon absehen, Einzelheiten zu schildern (konkret: Gefahr des Verschiebens eines Rohrs im Rohrmantel bei stark abschüssigem Gelände).

Eine Gemeinde beauftragte einen Ingenieur (den späteren Kläger) mit der Planung einer Kanalisation und einen Bauunternehmer (den späteren Beklagten) mit deren Ausführung. Der Bauunternehmer hatte bereits längere Zeit vor Ausführungsbeginn in einem an die Gemeinde gerichteten Schreiben vom 22. Januar 1999 mitgeteilt, er habe Bedenken gegen die Art der Ausführung mit den vorgegebenen Rohren, weil diese seiner Meinung nach nicht für den Gelände-Steilhang (60 Grad) von der Bauart her geeignet seien. Ein danach übergebener Plan des Ingenieurs hielt an den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses (LV) fest. Auf Rückfrage des Bauunternehmers erklärte der Ingenieur, das im LV genannte Rohr könne verlegt werden, da wegen „der Steilheit des Geländes eine Verstopfungsgefahr auszuschließen sei“. Nach einigen Jahren kam es an einem Kanalabschnitt mit starkem Gefälle zu einem Wasseraustritt. Nach dem Ergebnis eines Beweisverfahrens, das die Gemeinde gegen den Kläger einleitete, hatte sich das innere Kanalrohr in seinem Mantel verschoben, weil das vom Kläger im LV vorgegebene und vom Beklagten verwendete Medienrohr untauglich war.

Der Ingenieur nahm den Bauunternehmer auf Gesamtschuldnerausgleich in Anspruch, weil dessen Bedenkenhinweis „das schließlich schadenstiftende Problem, d. h. die fehlende Sicherung des Innenrohrs gegen ein Verrutschen“ nicht verdeutlicht habe. Er forderte Freistellung in Höhe von 50 % der Ersatzansprüche der Gemeinde. Das erstinstanzliche Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Das OLG schließt sich der Auffassung des erstinstanzlichen Landgerichts an. Die vom Kläger in den Vordergrund gerückte Frage, ob der Beklagte, der im Verhältnis zur Gemeinde den Regelungen der VOB/B unterlegen habe und damit auch der Hinweispflicht des § 4 Nr. 3 VOB/B unterworfen gewesen sei, diese Pflichten ordnungsgemäß erfüllt habe oder nicht, bestimme den Ausgang des Rechtsstreits nur insofern, als eine etwaige Pflichtverletzung eine Haftung des Beklagten im Verhältnis zur Gemeinde nach sich ziehe. Das bedeute aber nicht ohne Weiteres eine Verantwortlichkeit auch gegenüber dem Kläger. Vielmehr komme es dadurch nur zu einer Gesamtschuld der Parteien, in deren Rahmen der Beklagte dem Kläger lediglich dann freistellungs- oder ausgleichspflichtig sei, wenn ihm schuldhaftes Fehlverhalten im Vergleich zu dem des Klägers rechtserheblich ins Gewicht falle. Dies sei hier klar zu verneinen. Die entscheidende Schadensursache rühre aus einem Planungsmangel des Klägers. Er habe für ein stark abschüssiges Gelände nicht ausreichend festgefügte Rohre vorgesehen. Auf deren Untauglichkeit habe der Beklagte unter dem 22. Januar 1999 und damit frühzeitig hingewiesen. Das sei zwar nicht in allen Einzelheiten, aber im Kern zutreffend geschehen, indem auf den großen Neigungsgrad abgestellt worden sei. Allerdings sei ein Auftragnehmer grundsätzlich gehalten, eine Mangelanzeige konkret zu fassen. Die Anforderungen dafür dürften jedoch im vorliegenden Fall nicht überspannt werden, weil die Gemeinde, an die sich der Beklagte mit seiner Mitteilung gewandt habe, mit dem Büro des Klägers über einen fachkundigen Berater verfügt habe. Dass man sich dort Gedanken gemacht habe, könne aus dem – noch vor Beginn der Verlegung der Rohre verfassten – Schreiben des Klägers abgelesen werden.

Ein Wissens- und Kompetenzvorsprung des Beklagten im Verhältnis zum Kläger sei weder behauptet noch sonst ersichtlich. Im Hinblick darauf spreche viel dafür, dem Beklagten bereits im Ansatz von einem Vorwurf freizuzeichnen und damit eine Gesamtschuld der Parteien zu verneinen. Selbst wenn man von einem Pflichtenverstoß des Beklagten ausgehe und daher eine Gesamtschuldnerschaft der Parteien bejahen würde, wiege der Verursachungs- und Verschuldensanteil des Beklagten im Vergleich zu dem des Klägers so gering, dass eine Inanspruchnahme ausscheide.

Anmerkung

Die Reaktion des Klägers auf die Rückfrage des Bauunternehmens deutet darauf hin, dass der Kläger das eigentliche Problem (Verschieben eines Rohrs im Rohrmantel) gar nicht erkannt hatte. Spätestens daraufhin hätte der Bauunternehmer eigentlich seinen Bedenkenhinweis entsprechend konkretisieren müssen.

Zur Prüfung von und Haftung für Vorleistungen

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 30. Juni 2011 – VII ZR 109/10 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

Ein Werkunternehmer, der mit der Erbringung eines funktional beschriebenen Werks beauftragt wird, darf sich nicht ohne Weiteres darauf verlassen, dass Vorleistungen anderer Unternehmer ordnungsgemäß erbracht worden sind. Auch die Angabe des Auftraggebers, dass der Unternehmer lediglich auf die Vorleistungen aufzubauen hat, führt zu keiner Exkulpation. Hierfür muss der Unternehmer die Vorleistung prüfen und im Falle von Bedenken hinsichtlich der Qualität der Vorleistung auf diese ausdrücklich hinweisen.

Der Eigentümer eines Mehrfamilienhauses hatte einen Tiefbauunternehmer beauftragt, die Abwasserleitungen des Hauses derart zu trennen, dass für die beiden Souterrainwohnungen eine Ableitung mit Rückstauventil erfolge. Der Tiefbauer verlegte zwei Entwässerungsleitungen vom öffentlichen Kanal bis an die Hausrückseite, von denen nur eine mit einem Rückstauventil ausgestattet ist. Weil der Anschluss zum Haus hin noch nicht erfolgen konnte, versah er die Grundleitungen jeweils mit zwei Abzweigungen und verschloss diese mit Anschlussstopfen. Später beauftragte der Eigentümer einen Installateur, die Abwasserleitungen des Hauses mit den Grundleitungen zu verbinden. Dabei schloss der Installateur die Abwasserleitungen einer Souterrainwohnung an einen Abzweig der Grundleitung ohne Rückstausicherung an. Im Sommer 2007 kam es zu einem Wassereinbruch in dieser Wohnung und zu Schäden in beiden Souterrainwohnungen. Das erstinstanzliche Landgericht hat die Schadensersatzklage des Eigentümers dem Grunde nach stattgegeben, das OLG hatte sie abgewiesen. Dagegen wandte sich der Eigentümer mit Revision zum BGH.

Nach Ansicht des BGH nimmt der Auftraggeber hier sowohl das Tiefbauunternehmen als auch den Installateur zu Recht auf Schadensersatz bzw. Freistellung in Anspruch. Der Installateur haftet gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB für den geltend gemachten Schaden, wenn sein Werk mangelhaft ist, er diesen Mangel zu vertreten hat und der Schaden durch den Mangel verursacht worden ist. Denn eine mangelhafte Leistung ist eine Pflichtverletzung i.S. des § 280 Abs. 1 BGB. Der Vortrag des Installateurs, dass seinerseits kein Anlass bestanden hätte, die vom Tiefbauunternehmen verlegten Grundleitungen auf Mangelfreiheit zu überprüfen, verfängt nicht. Ebenso verwirft der BGH das Argument, dass der Installateur mit entsprechenden Prüfungen nicht beauftragt worden sei und mithin das Vergütungsrisiko getragen hätte. Vielmehr müsse der Installateur angesichts des geschuldeten Werkerfolgs – d. h. funktionierender Anschluss der Hausleitungen an die Grundleitung – zur eigenen Enthaftung die Vorleistungen prüfen. Da dies nicht erfolgt sei, habe auch der Installateur den vorliegenden Mangel (mit) zu vertreten. Denn jeder Werkunternehmer sei grundsätzlich verpflichtet, zu prüfen, ob Vorarbeiten von weiteren Unternehmern eine geeignete Grundlage für sein eigenes Werk böten. Dies wäre dem Installateur auch ohne Weiteres – nach Aussage des in den Vorinstanzen befragten Sachverständigen – durch eine Spülung der Leitungen möglich gewesen.

Gleichwohl zeigt hier der BGH einen denkbaren Weg für Auftragnehmer zur Vermeidung einer Haftung für Fehler Dritter auf. Stelle sich heraus, dass für die Herstellung eines mangelfreien Werks bislang nicht beauftragte Prüfungsleistungen notwendig seien, müsse der Unternehmer den Auftraggeber hierauf ausdrücklich hinweisen. Weigere sich dieser, die nachträglich angebotenen Leistungen zu beauftragen, sei der Unternehmer von der Haftung für die fehlerhafte Leistung des Vorunternehmers befreit.

Anmerkung

Die Entscheidung zeigt deutlich, welche Risiken bestehen, wenn sich der Auftragnehmer quasi „sklavisch“ an die Vorgaben seines jeweiligen Auftrags hält. Notwendig ist, sämtliche Vorleistungen im Bereich der eigenen Werkleistung ebenfalls im Blick zu haben, da anderenfalls nicht nur eine Haftung für die zu vertretenen Mängel, sondern auch die hier beschriebene Haftungsfalle nach § 280 Abs. 1 BGB (Schadensersatz wegen Pflichtverletzung) droht.

Schadensersatz des Bieters bei Verstoß des Auftraggebers gegen Vergaberecht

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 9. Juni 2011 – X ZR 143/10 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

Der auf Verstöße des öffentlichen Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gestützte Schadenersatzanspruch des Bieters ist nach der Kodifikation der gewohnheitsrechtlichen Rechtsfigur der „culpa in contrahendo“ durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nicht mehr daran geknüpft, dass der klagende Bieter auf die Einhaltung dieser Regelung durch den Auftraggeber vertraut hat, sondern es ist dafür auf die Verletzung von Rücksichtnahmepflichten durch Missachtung von Vergabevorschriften abzustellen.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Rettungsdienstleistungen in einem VOL-Vergabeverfahren ausgeschrieben. Darauf rügte ein Bieter nach anwaltlicher Prüfung gegenüber dem Auftraggeber die vergaberechtswidrige Vermischung von Eignungs- und Wirtschaftlichkeitskriterien in der Wertungsmatrix. Sein nach Angebotsabgabe gestellter Nachprüfungsantrag war letztlich vor dem Vergabesenat des OLG erfolgreich, das OLG hatte den Auftraggeber zur Aufhebung des Verfahrens verpflichtet. Daraufhin verlangte der Bieter die Erstattung seiner anwaltlichen Beratungskosten für die Phase vor Einleitung des Nachprüfungsverfahrens in Höhe von 14.000 Euro.

Nach Ansicht des OLG wie des BGH steht dem Bieter hier ein Schadenersatzanspruch in Höhe der geforderten anwaltlichen Beratungskosten zu. Der rechtswidrige Vergabeverstoß sei hier gemäß § 124 Abs. 1 GWB vom Vergabesenat des OLG bindend festgestellt. Ein rechtmäßiger und billigenswerter Aufhebungsgrund liege nicht vor. Die Verwendung nicht vergaberechtskonformer Unterlagen stelle einen Verstoß gegen § 241 Abs. 2 BGB dar („Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“).

Ein Bieter habe ein geschütztes Interesse, dass seine Aufwendungen für das Verfahren wettbewerbskonform verwendet würden. Müsse der Auftraggeber wegen Vergaberechtsverstößen aufheben, verletze er die ihn treffenden Rücksichtnahmepflichten und sei daher nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet. Auf das bisher zusätzlich geforderte Merkmal, dass der Bieter auf die Rechtsmäßigkeit des Verfahrens vertraut haben müsse, werde verzichtet. Das subjektive Bieterrecht aus § 97 Abs. 7 GWB führe zu Rücksichtnahmepflichten des Auftraggebers gemäß § 241 Abs. 2 BGB. Bereits deren Verletzung begründe den Schadenersatzanspruch des Bieters. Auf ein Verschulden des Auftraggebers komme es wegen der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH vom 30.09.2010, Rs. C-314/09) nicht an.

Anmerkung

Mit der o. g. Entscheidung des BGH werden die Rechte der Bieter erheblich gestärkt. Der Auftraggeber macht sich allein deshalb schadenersatzpflichtig, wenn er im Vergabeverfahren gegen die Pflicht verstößt, auf die Interessen der Bieter Rücksicht zu nehmen. Der BGH hat damit eine spektakuläre Kehrtwende in seiner bisherigen Rechtsprechung zu Schadenersatzansprüchen bei Vergabefehlern vollzogen. Denn darauf, ob – wie bisher – die Bieter zusätzlich auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens vertraut haben, kommt es nun nicht mehr an. Jedes Unternehmen, das sich an einer öffentlichen Ausschreibung beteiligt, hat nun ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass die Ausschreibung so angelegt und durchgeführt wird, dass der Bewerbungsaufwand nicht durch Vergabefehler zunichte gemacht wird.

Wem gehören sog. „Bauzeitpuffer“?

Das OLG Düsseldorf hat mit – noch nicht rechtskräftigem – Urteil vom 20. Juli 2011 – U (Kart) 11/11 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Dem Auftragnehmer steht in Anlehnung an § 2 Abs. 5 VOB/B ein Anspruch auf Mehrvergütung zu, wenn infolge einer verzögerten Vergabe des Bauauftrags eine Verschiebung der Ausführungszeit erforderlich ist und dem Auftragnehmer hierdurch Mehrkosten entstehen.

2. Sind im Bauzeitenplan sog. „Zeitpuffer“ vorhanden, können diese vom Auftraggeber solange nicht zur Kompensation einer eingetretenen Verzögerung herangezogen werden, wie der Auftragnehmer sie selbst zum Auffangen eigener Leistungsverzögerungen benötigt.

Ein Sektorenauftraggeber (AG) beauftragte in einem Vergabeverfahren den Auftragnehmer (AN) mit der Herstellung eines U-Bahn-Abschnitts. Letztlich verzögerte sich die Auftragsvergabe um ca. fünf Monate. Der AN machte hierfür Mehrvergütung geltend. Der AG wandte ein, die Ausführungsfrist sei nicht an den Zuschlag gebunden, sondern beginne nach dem Vertragsbedingungen erst „nach Beauftragung“. Außerdem seien weitreichende zeitliche Reserven (Zeitpuffer) vorhanden, durch die der AN den späteren Baubeginn ausgleichen könne.

Nach Ansicht des OLG steht hier dem AN entsprechend § 2 Abs. 5 VOB/B eine Mehrvergütung zu. Die Einwände des AG überzeugten nicht. Mit der Formulierung „nach Beauftragung“ werde die Bauzeit an einen noch nicht feststehenden Zuschlagstermin gekoppelt und damit dem AN ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet (vgl. § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A), weil die vertragliche Ausführungszeit völlig offenbleibe. Die Formulierung „nach Beauftragung“ sei deshalb vergaberechtskonform dahingehend auszulegen, dass die Ausführungsfrist mit Ablauf der bekannt gemachten Zuschlagsfrist beginne. Auch die Sektorenauftraggebereigenschaft des AG führe hier zu keiner anderen Beurteilung, zumal es sich bei der hier in Rede stehenden Bestimmung auch um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele. Als solche benachteilige sie den AN unangemessen und sei deshalb unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB). Der weitere Einwand des AG, es seien Pufferzeiten vorhanden, sei aus zwei Gründen unbeachtlich: Zunächst sei er unsubstanziiert, da weder dargelegt noch zu erkennen sei, bei welchen konkreten Arbeitsabschnitten oder in welchen einzelnen Bauphasen sich welche genauen Reserven befinden sollten. Das Vorbringen sei zudem in rechtlicher Hinsicht nicht stichhaltig. Nach § 6 Abs. 3 VOB/B müsse der Auftragnehmer zwar alles tun, um die Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen. Er sei aber nicht zur Beschleunigung verpflichtet. Seien im Bauzeitenplan Zeitpuffer vorgesehen, könnten sie solange nicht zur Kompensation herangezogen werden, solange der AN sie selbst noch zum Auffangen eigener Leistungsverzögerungen benötige.

Anmerkung

Die Entscheidung ist deshalb bemerkenswert, da sich zum ersten Mal ein Gericht mit der Frage befasst, wem sog. „Bauzeitpuffer“ zustehen, wenn es zu einer – nicht vom AN zu vertretenen – Bauzeitverzögerung kommt.