Fristen, Reichweiten und Haftung

6-Tages-Nachforderungsfrist gilt nicht für noch zu besorgende Nachweise

Die Vergabekammer Nordbayern hat mit Beschluss vom 27.06.2013 – 21. VK-3194-28/13 – u.a. Folgendes entschieden:

1. Die Bestimmung des § 16 Abs. 1 Nr. 3 bzw. 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bezieht sich ausschließlich auf Nachweise, die bereits in den Vergabeunterlagen wirksam gefordert wurden und bei Angebotsabgabe beizufügen waren. Folglich muss ein Bieter über diese Nachweise schon bei Angebotsabgabe verfügen. Sechs Tage sind ausreichend, wenn lediglich ein bereits vorhandener Nachweis noch vorgelegt werden muss, aber nicht, wenn ein solcher Nachweis gegebenenfalls noch zu beschaffen ist.

2. Ist eine Forderung in den Vergabeunterlagen unklar gestellt, gehen diese Unklarheiten aufgrund des Transparenzgebotes und des Diskriminierungsverbotes zu Lasten des Auftraggebers und können den Bietern nicht angelastet werden.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte Rohbauarbeiten europaweit im Offenen Verfahren ausgeschrieben. Zum Eignungsnachweis forderte er eine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis oder eine Eigenerklärung gemäß Formblatt 124. Bieter A hatte darauf ein Angebot abgegeben, das nach rechnerischer Prüfung das günstigste war. Drei Tage nach Abgabetermin forderte der AG den Bieter A auf, innerhalb von sechs Kalendertagen Einzelnachweise zur Sachkunde BGR § 128 und WHG § 19 (Arbeiten im kontaminierten Bereich) vorzulegen. Im selben Schreiben forderte er den Bieter A auf, zusätzlich drei Referenzen zu bestimmten geforderten Angaben vorzulegen. Drei Wochen später teilte der AG dem Bieter A mit, sein Angebot nicht zu berücksichtigen, da begründete Zweifel an seiner Eignung bestünden. So habe A seine Eignung nach WHG nicht nachgewiesen und keine drei Referenzen mit den geforderten Angaben gemäß Formblatt 124 vorgelegt. Hiergegen wandte sich Bieter A mit seinem Nachprüfungsantrag zur Vergabekammer.

Die Vergabekammer (VK) gibt hier dem Bieter A Recht, da ein Ausschluss seines Angebotes weder nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A noch nach § 15 EG Abs. 2 VOB/A gerechtfertigt sei.

So halte die zum Ausschluss führende Forderung „Nachweis der Sachkunde nach WHG § 19“ einer Prüfung nicht Stand. Nach einer Neufassung des WHG von März 2010 beinhalte § 19 WHG Bestimmungen zu Planfeststellung und bergrechtliche Betriebspläne, was nicht Gegenstand einer Eignungsforderung sein könne. Die Forderung sei daher unklar gestellt. Aufgrund des Transparenzgebotes und des Diskriminierungsverbotes gingen Unklarheiten in den Vergabeunterlagen zu Lasten des Auftraggebers und könnten Bietern nicht angelastet werden. Ein Ausschluss wegen des Fehlens eines Sachkundenachweises nach § 19 WHG komme deshalb nicht in Betracht.

Zudem sei der Nachweis zu einem unzulässigen Zeitpunkt gestellt worden, weil die Bestätigung erstmals in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes verlangt worden sei. Nach § 12 EG Abs. 2 Nr. 2 VOB/A müsste bereits die Bekanntmachung die geforderten Informationen enthalten, die für die Prüfung der Fachkunde verlangt würden. Auftraggeber könnten, wenn Eigenerklärungen der Unternehmen nicht ausreichend seien, Eignungsnachweise nach § 6 EG Abs. 3 Nr. 3 VOB/A anfordern. Die Bekanntmachung müsse jedoch erkennen lassen, welche Nachweise gefordert würden. Lediglich Einzelheiten könnten noch in den Vergabeunterlagen konkretisiert werden. Hier habe der AG dieses Maß mit seiner Forderung in der Angebotsaufforderung überschritten, dass die Bieter für Tätigkeiten an Anlagen mit wassergefährdenden Stoffen besondern zertifiziert sein müssten.

Der Bieter A könne auch nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil er keine Referenzbescheinigungen mit Bestätigung des Auftraggebers vorgelegt habe (§ 15 Abs. 2 VOB/A).

Diese Norm erfasse die Fallgestaltungen, in denen die Vergabestelle konkret die Nachlieferung/-reichung von Unterlagen/Angaben nach Abgabe der Angebote fordere. Für diese Fälle sehe § 15 Abs. 2 VOB/A vor, dass dem Bieter zur Aufklärung bzw. zur Beibringung von Erklärungen und Angaben eine angemessene Frist gesetzt werde. Hier habe der AG mit seinem Schreiben innerhalb von sechs Kalendertagen je eine Referenzbescheinigung für drei Referenzen mit einer Bestätigung des Auftraggebers gefordert. Dabei habe er die 6-tägige Frist offensichtlich dem § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A entnommen. Diese Bestimmung beziehe sich aber ausschließlich auf Nachweise, die dem Angebot schon bei Abgabe beizufügen waren. Folglich müsse ein Bieter über diese Nachweise bereits bei Angebotsabgabe verfügen. Sechs Tage seien ausreichend, wenn lediglich ein bereits vorhandener Nachweis noch vorgelegt werden müsse, nicht jedoch, wenn ein solcher Nachweis gegebenenfalls noch zu beschaffen sei. Bereits daraus ergebe sich, dass jedenfalls eine Frist von sechs Tagen für eine solche Fallgestaltung zu kurz bemessen sei. Der Ausschluss eines Angebotes gemäß § 15 Abs. 2 VOB/A setze jedoch voraus, dass der Bieter entweder die Aufklärung verweigere oder er die Anfrage der Vergabestelle unbeantwortet lasse. Beides sei vorliegend nicht der Fall, so dass die Voraussetzung des § 15 Abs. 2 VOB/A nicht vorliege, weshalb ein Ausschluss des Angebotes aufgrund dieser Vorschrift unzulässig sei.

Anmerkung

Nach Einführung der Nachforderungsmöglichkeit in der VOB/A 2009 (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) ist immer wieder festzustellen, dass die Auftraggeber irriger Weise der Ansicht sind, in jeder Phase des Vergabeverfahrens in der kurzen Frist von sechs Kalendertagen Erklärungen und Nachweise nachfordern zu können. Hierzu gibt die o.g. Entscheidung eine klare Grenze vor. Generell gilt, dass die 6-tägige Nachforderungsfrist des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nur dann gilt, wenn die Nachweise bereits in den Vergabeunterlagen wirksam gefordert wurden und bereits mit dem Angebot vorzulegen waren.

Zur Reichweite der Prüf- und Hinweispflicht des Auftragnehmers

Das OLG Stuttgart hat mit Urteil vom 24.07.2012 – 10 U 47/12 (www.ibr-online.de), das durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH vom 29.04.2013 (XII ZR 1034/12) rechtskräftig geworden ist, u. a. Folgendes entschieden:

1. Der Auftragnehmer ist nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Auftraggebers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Auftragnehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.

2. Der Rahmen der Prüfungs- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was  hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Auftragnehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Auftragnehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.

Ein privater Auftraggeber (AG) hatte einen Bauunternehmer (AN) mit der Planung und Erstellung eines Holzdachs für einen Schweinestall beauftragt. Da das Holzdach an mehreren Stellen auf den Innenwänden auflag und damit fehlerhaft war, hatte der AG den AN in einem Vorprozess mit Erfolg auf Gewährleistung in Anspruch genommen. In der vorliegenden Klage machte der AG Schadensersatz und die ihm entstandenen Kosten gegen den AN geltend. Der AN ist der Auffassung, die Dachkonstruktion selbst sei fachgerecht. Für den Mangel hafte allein der AG wegen von ihm fehlerhaft erbrachter Vorleistungen am Mauerwerk und wegen unzureichender Abstimmung der verschiedenen Gewerke im Rahmen seiner Bauaufsicht.

Das OLG hält die Klage des AG für begründet. Es liege ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB vor, da hier die Herstellungspflicht des Daches im Vordergrund stand. Das Interesse des AG sei insbesondere auf die Erstellung eines funktionsfähigen Daches für das Gebäude gerichtet gewesen. Daher ergäben sich die Ansprüche des AG aus § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B. Die vom AN geschuldete Werkleistung habe nicht nur in der Konstruktion des Daches, sondern in dessen Einbau im näher bezeichneten Bauvorhaben bestanden. Der AN habe die Verantwortung dafür übernommen, dass die von ihm geplante und hergestellte Dachkonstruktion für das zu errichtende Gebäude passe und zu einer mangelfreien Errichtung des Gebäudes führe. Hier sei das Dach mangelhaft, da die Binder an mehreren Stellen auf den Innenwänden auflägen. Dadurch sei das statische System gestört und die Standsicherheit des Daches gefährdet. Der AN könne sich auch nicht darauf berufen, die Mangelhaftigkeit des Daches sei dadurch entstanden, dass der AG planwidrig die Zwischenwände zu hoch gebaut habe. Denn nach der Rechtsprechung des BGH sei ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werkes verantwortlich, wenn dieser auf verbindlichen Vorgaben des Bestellers oder von diesem gelieferte Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen sei und der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt habe. Da die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers stehe oder aufgrund dessen Planung auszuführen sei, müsse er prüfen und gegebenenfalls geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk böten. Wenn dies nicht der Fall sei, müsse er den AG auf Bedenken hinweisen. Rahmen und Grenzen der Prüfungs- und Hinweispflicht ergäben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstelle. Was danach zu fordern sei, bestimme sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar seien. Hier sei die Höhe der Innenwände zum Zeitpunkt des Dacheinbaus deutlich erkennbar gewesen. Als Fachunternehmer hätte der AN dies bei entsprechender Prüfung bemerken, die Relevanz für die Dachkonstruktion erkennen und den AG auf Bedenken hinweisen müssen. Da er dies unterlassen habe, hafte er hier. Da er auf die Mängelrüge des AG mit Fristsetzung zur Mängelbeseitigung nicht reagiert habe, habe der AG Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 S. 1 VOB/B. Ein Mitverschulden des AG sei abzulehnen, da der AN die Fachplanung für das Dach allein übernommen und der AG dem AN auch keine Bauaufsicht geschuldet habe.

Anmerkung

Wesentlich bei dieser Entscheidung ist, dass nach ständiger Rechtsprechung des BGH der (Bau)Unternehmer verpflichtet ist, dem Auftraggeber ein funktionstaugliches Werk zu erbringen (sog. funktionaler Herstellungsbegriff). Im Rahmen dessen ist der AN auch verpflichtet, Vorgaben, Stoffe und Vorleistungen, auf denen sein Werk fußen soll, sorgfältig zu prüfen und - im Zweifelsfall - auf Bedenken hinzuweisen. Dabei wird in der Regel entscheidend sein, ob der Unternehmer nach seinem Fachwissen und den Umständen des Einzelfalles in der Lage ist, nach sorgfältiger Prüfung diese Umstände tatsächlich zu erkennen.

Keine Haftung nach § 1 BauFordSiG trotz zweckwidriger Verwendung von Baugeld

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 26.04.2013 – IX ZR 220/11 - (www.ibr-online.de) die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des OLG Brandenburg vom 16.11.2011 zurückgewiesen und Folgendes entschieden:

1. Wird Baugeld zweckwidrig verwendet, entfällt ein ersatzfähiger Schaden des Bauhandwerkers, sofern an ihn pflichtgemäß geleistete Zahlungen anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten.

2. § 1 BauFordSiG begründet in der Insolvenz des Baugeldempfängers keinen Vorrang des Baugeldgläubigers.

Der spätere Beklagte, ein Generalunternehmer (GU) erbrachte den Neubau eines Seniorenpflegeheims. Dabei hatte er den späteren Kläger, einen Nachunternehmer (NU) mit der Anbringung eines Wärmedämmverbundsystems mit VOB/B – Bauvertrag vom 20.03.2009 beauftragt. Der GU hatte von seinem Auftraggeber Baugeld in Höhe von ca. 4,8 Mio. Euro erhalten. Am 13.08.2009 stellte der NU seine Schlussrechnung. Aufgrund Eigenantrags des GU vom 10.08.2009 eröffnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 01.11.2009 das Insolvenzverfahren und ordnete Eigenverwaltung unter Aufsicht eines Sachwalters an; im weiteren Verlauf stellte dieser einen Insolvenzplan auf. Im Folgenden klagte der NU gegen den Geschäftsführer des insolventen GU auf Schadensersatz wegen Verletzung der Baugeldverwendungspflicht (§ 1 BauFordSiG). Nachdem das erstinstanzliche LG Potsdam der Klage stattgegeben hatte, hatte das OLG Brandenburg die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Diese Entscheidung versuchte der NU darauf mit der Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH anzugreifen.

Der BGH weist die Beschwerde zurück und bestätigt die Entscheidung des vorinstanzlichen OLG. Dieses hatte entschieden, dass dem NU der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen deliktischer Handlung nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs. 1  BauFordSiG unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustände.

Zwar falle hier der NU als Subunternehmer in den Schutzbereich des seit 01.01.2009 geltenden Gesetzes über die Sicherung von Bauforderungen (BauFordSiG). Der GU habe auch der Baugeldverwendungspflicht des § 1 BauFordSiG unterlegen. Diese obliege nicht allein dem Bauherrn, sondern auch einem Generalüber- und Generalunternehmer sowie sonstigen Baubeteiligten, die als „Zwischenperson“ die Verfügungsgewalt über Baugeld zur Finanzierung der Bauleistung erlangt hätten (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG). Auch habe der beklagte Geschäftsführer des GU eine bestimmungsgemäße Verwendung des Baugeldes nicht substantiiert darlegen können. Hierfür sei (siehe auch OLG Brandenburg, Urteil vom 18.10.2006, 13 U 90/06) eine substantiierte Aufschlüsselung erforderlich, welche Zahlung auf welches Bauwerk im Einzelnen geleistet und in welcher Art und Weise empfangenes Baugeld an welchen Baugeldgläubiger weitergeleitet worden sei (sog. Separierungspflicht).

Online-Fortsetzung

Die ausführliche Erläuterung des Urteils zur „Haftung nach § 1 BauFordSiG trotz zweckwidriger Verwendung von Baugeld“ finden Sie in der Onlineversion des Fachartikels. Geben Sie hierzu auf unserer Homepage www.tHIS-Magazin.de den Webcode in die Suchleiste ein (Siehe unten).