Geldwerte Urteile

Mehrvergütung für Boden-Entsorgung bei fehlendem Hinweis auf Kontamination?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11 - (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Grundsätzlich ist der öffentliche Auftraggeber gehalten, ihm mögliche und zumutbare Angaben zur Kontamination eines zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens zu machen. Ein Unterlassen solcher Angaben kann die Auslegung des Vertrags dahin rechtfertigen, eine Bodenkontamination liege nicht vor.

2. Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Kontaminierung des zum Aushub und zur Weiterverwendung vorgesehenen Bodens ist nicht notwendig, wenn diese sich aus den Umständen klar und eindeutig ergibt, weil der im Leistungsverzeichnis beschriebene Boden regelmäßig kontaminiert ist (hier: Boden unterhalb einer teerhaltigen Asphaltschicht).

Eine Gemeinde, d. h. öffentlicher Auftraggeber (AG), hatte im Jahr 2002 den Auftragnehmer (AN) beauftragt, die teerhaltige Asphaltschicht einer Ortsdurchfahrt und den darunter liegenden Boden zu entfernen. Das LV für die gesamten Arbeiten sah in verschiedenen Positionen vor, den Boden abzulösen und weiter zu verwenden. Angaben zur Bodenbeschaffenheit enthielt der VOB/B-Vertrag nicht. Der darauf gelöste Boden erbrachte eine geringe Schadstoffbelastung. Der AN war der Meinung, nach der Ausschreibung von schadstofffreiem Boden ausgehen zu dürfen und machte für die – später notwendige – Deponierung ca. 100.000 Euro geltend. Im anschließenden Rechtsstreit hatte ein Sachverständiger ausgeführt, dass sich unterhalb der Asphaltdecke einer Ortsdurchfahrt regelmäßig ein mit Schadstoffen belasteter Boden befindet. Dieser Sachverständige hatte bei acht heimischen Bauunternehmen eine Umfrage vorgenommen, die alle angaben, sie seien bei der Kalkulation von unbelastetem Boden ausgegangen. Das OLG gab darauf mit Grundurteil dem AN Recht. Dagegen legte der AG Revision sein.

Der BGH hebt das Urteil des OLG auf und verneint einen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B für die Entsorgung des belasteten Bodens. Das OLG gehe hier fehlerhaft davon aus, aus dem Wortlaut der Verträge ergebe sich, dass der Aushub kontaminierten Materials nicht Gegenstand der Vereinbarungen sei. Vielmehr sei das Gegenteil der Fall. Der Boden sei in der Leistungsbeschreibung nicht beschrieben worden, so dass nach dem Wortlaut der Verträge der Aushub des jeweilig vorgefundenen Bodens geschuldet und von der Preisvereinbarung erfasst sei. Der AN dürfe sich grundsätzlich darauf verlassen, dass eine Leistung richtig beschrieben sei. Er dürfe sich auch darauf verlassen, dass Details vollständig angegeben seien, soweit sich aus dem Vertrag nichts Abweichendes ergebe. Da der AG den Boden im Detail nicht beschrieben habe, komme eine Vollständigkeits- und Richtigkeitsvermutung in diesem Sinne nicht in Betracht.

Es komme deshalb darauf an, ob sich aus den übrigen Umständen, insbesondere der Verkehrssitte oder den Ausschreibungsregeln der VOB/A oder VOB/C, eine Einschränkung des Wortlauts dahingehend entnehmen lasse, dass der Bodenaushub nicht von den Preisvereinbarungen erfasst sei.

Inwieweit eine Ausschreibung den Anforderungen des § 9 VOB/A a. F. entspreche, beurteile sich nicht allein danach, ob einzelne Leistungsdetails beschrieben seien, sondern nach dem objektiven Verständnis der potentiellen Bieter von der vorhandenen Leistungsbeschreibung. Ergebe sich aus der Leistungsbeschreibung und Berücksichtigung aller dem Vertrag zugrunde liegenden Umstände klar und eindeutig, dass ein bestimmtes Leistungsdetail Gegenstand der Preisvereinbarung sei, so bedürfe es einer weiteren Erwähnung im Vertrag grundsätzlich nicht.

Dies gelte auch, soweit es um die Beschreibung von Bodenverhältnissen gehe. Daher sei die ausdrückliche Erwähnung von Bodenkontaminationen nicht zwingend. Sie könne unterbleiben, wenn sich aus den gesamten Vertragsumständen klar ergebe, dass eine Bodenkontamination vorliege. Davon gingen auch die in § 9 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A a. F. in Bezug genommenen Ausschreibungsregeln in DIN 18299, Abschnitt 0.1.20 als auch nach DIN 18300 Abschnitt 0.2.3 aus, nach denen die Schadstoffbelastung „nach den Erfordernissen des Einzelfalles“ anzugeben seien.

Daher bedürfe eine Schadstoffbelastung keiner besonderen Erwähnung, wenn sie sich aus den übrigen Umständen klar ergebe. Dies sei aber hier der Fall. Aufgrund der Feststellung des Sachverständigen stehe fest, dass sich unterhalb der Asphaltdecke einer Ortsdurchfahrt regelmäßig ein mit Schadstoffen belasteter Boden befinde. Denn in der Regel seien die Bodenschichten unter einer alten Asphaltdecke durch nach unten sickernde Schadstoffe aus dem teerbelasteten Asphalt ebenfalls belastet.

Dieser Auslegung des Vertrages stehe im Ergebnis auch nicht die Umfrage entgegen, die der Sachverständige bei acht heimischen Bauunternehmen vorgenommen habe. Diese hätten angegeben, sie wären bei der Kalkulation von unbelastetem Boden ausgegangen. Dies sei im Hinblick darauf, dass regelmäßig belasteter Boden unterhalb der Teerdecken anzufinden sei, nicht nachvollziehbar.

Anmerkung

Nach der bisherigen Rechtsprechung fiel das Baugrundrisiko grundsätzlich in die Risikosphäre des Auftraggebers, weil es sich beim Baugrund um einen vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten „Stoff“ handelt. Dass dieser Grundsatz keine Allgemeingültigkeit für sich beanspruchen kann, zeigt die obige Entscheidung des BGH. Der dabei entschiedene Sachverhalt ist ein typisches Beispiel für eine unklare Leistungsbeschreibung. Der AN schuldet alle Leistungshandlungen, um den Werkerfolg herbeizuführen, wobei sich die Leistungen allerdings einer exakten Kalkulation entziehen, weil nicht alle leistungsbestimmenden Faktoren benannt sind. Der Auftragnehmer hätte hier den Leistungsinhalt bereits im Vergabeverfahren monieren müssen, wenn der AG – wie hier – keine näheren Angaben macht.

Zur Zulässigkeit von Bietergemeinschaften zwischen Konkurrenzunternehmen

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 9. November 2011 – Verg 35/11 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Die Begründung einer Bietergemeinschaft durch mehrere Bieter in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Zweck einer Teilnahme an der Ausschreibung ist nicht wettbewerbswidrig, solange sie nicht im Wettbewerb stehen.

2. Ausnahmsweise werden auch Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich gehalten, sofern – objektiv – die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich an der Ausschreibung zu beteiligen.

Ein öffentlicher Auftraggeber hatte die Entsorgung von Rohschlacke aus einer Müllverbrennungsanlage in einem Vergabeverfahren ausgeschrieben. Darauf hatte sich auch eine Bietergemeinschaft aus zwei Unternehmen aus dem Entsorgungssektor beworben, die ansonsten in einem Wettbewerbsverhältnis standen. Ein Mitbieter hatte in einem von ihm veranlassten Nachprüfungsverfahren unter anderem gerügt, dass diese Bietergemeinschaft als wettbewerbsbeschränkend im Sinne von § 1 GWB anzusehen sei.

Das OLG ist der Auffassung, dass das Angebot der Bietergemeinschaft nicht wegen einer Verletzung des Wettbewerbsprinzips von der Wertung auszuschließen sei. Zwar weise der Zweite Abschnitt der VOL/A 2009 keine dem § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A 2006 vergleichbare Bestimmung mehr auf („Wettbewerbsbeschränkte und unlautere Verhaltensweisen sind zu bekämpfen.“). Doch sei nach § 19 Abs. 3 Ziffer f VOL/A EG weiterhin der Ausschluss solcher Angebote geboten, denen in Bezug auf die Vergabe eine wettbewerbsbeschränkende Abrede unter Bietern zugrunde liege. Auch gehe das nach früherem Rechtszustand an den AG gerichtete ausdrückliche Gebot, wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweisen zu unterbinden, im Wettbewerbsgrundsatz des § 97 Abs. 1 GWB auf. Diese Vorschrift stelle auch die vergaberechtliche Anknüpfungsnorm dar, aus der für das Vergabeverfahren konkrete wettbewerbliche Anforderungen abzuleiten seien. Dazu zähle auch die Sanktion, das Angebot solcher Bieter vom Verfahren auszunehmen, denen in Bezug auf die in Rede stehende Auftragsvergabe ein Verstoß gegen das Wettbewerbsgebot anzulasten sei. Ein solcher Verstoß wirke in der Regel in das Vergabeverfahren hinein. Er könne generell nur in der Weise behoben werden, indem das betreffende Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde.

Hier sei kein Verstoß gegen das Kartellverbot des § 1 GWB festzustellen. Zwar stünden hier die gleichartigen Unternehmen in einem potentiellen Wettbewerbsverhältnis zueinander. Gleichwohl würden nach gefestigter Rechtsprechung auch Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich gehalten, sofern – objektiv – die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse (z. B. mit Blick auf Kapazitäten, technische Einrichtungen und/oder fachliche Kenntnisse) nicht leistungsfähig seien, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetze, sich daran zu beteiligen. In einem solchen Fall werde durch die Zusammenarbeit der Wettbewerb nicht beschränkt, sondern aufgrund des gemeinsamen Angebotes gestärkt. In subjektiver Hinsicht sei außerdem darauf abzustellen, ob die Zusammenarbeit eine im Rahmen wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Handelns liegende Unternehmensentscheidung darstelle. Dabei sei den beteiligten Unternehmen eine Einschätzungsprärogative zuzuerkennen, deren Ausübung im Prozess lediglich auf die Einhaltung ihrer Grenzen, d. h. auf Vertretbarkeit, zu kontrollieren sei. Von diesen Regeln ausgehend sei hier die Bietergemeinschaft nicht zu beanstanden.

Anmerkung

Grundsätzlich bestehen durchaus Zweifel, ob eine Bietergemeinschaft von gleichartigen, d. h. im Wettbewerb stehenden Unternehmen, nicht auf eine Wettbewerbswidrigkeit schließen lässt. Insoweit sollten im Wettbewerb stehende Unternehmen, die für eine konkrete Ausschreibung eine Bietergemeinschaft eingehen, genau prüfen, ob die vom Gericht unter Nr. 2 des Urteiltenors genannten Kriterien tatsächlich erfüllt sind, um einen Ausschluss vom Vergabeverfahren zu vermeiden.

Nachforderung für fehlende Erklärungen auch nach Angebotsöffnung?

Das OLG Celle hat mit erst jetzt veröffentlichtem Beschluss vom 16. Juni 2011 – 13 Verg 3/11 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Bewerbungsbedingungen, die vorsehen, dass Unterlagen, die von der Vergabestelle nach Angebotsabgabe verlangt werden, zu einem von ihr bestimmten Zeitpunkt einzureichen sind und dass das Angebot andernfalls ausgeschlossen wird, sind mit § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A unvereinbar.

2. § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ist auf Eignungserklärungen und –nachweise im Rahmen der formalen Eignungsprüfung analog anzuwenden.

Eine Vergabestelle (VSt) hatte im Oktober 2010 europaweit das VOB-Verfahren „6-streifiger Ausbau einer Bundesautobahn im Bereich Verkehrslenkung“ als Offenes Verfahren ausgeschrieben. Ziffer 3.3 der EU-Bewerbungsbedingungen sah vor, dass Unterlagen, die von der VSt nach Angebotsabgabe verlangt werden, zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt einzureichen waren und das Angebot ausgeschlossen werde, wenn die Unterlagen nicht vollständig fristgerecht vorgelegt würden. Nach Angebotseröffnung forderte die VSt einen Bieter zur Vorlage aktueller Einzelnachweise, auch für seine Nachunternehmer, auf, anderenfalls das Angebot ausgeschlossen werde. Einen Teil der geforderten Nachweise reichte der Bieter fristgemäß ein, einen Nachweis zu seinen Nachunternehmern dagegen nicht. Darauf schloss die VSt das Angebot des Bieters gemäß

§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aus. Der Bieter rügte daraufhin erfolglos, dass ihm keine Nachreichung ermöglicht worden sei. Sein Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer blieb erfolglos.

Nach Ansicht des OLG sei der Nachprüfungsantrag gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB hier unzulässig. Das OLG wendet zunächst § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A analog auf Eignungserklärungen und –nachweise an. Wie die Vergabekammer ist das OLG der Auffassung, das der Bieter die Unvereinbarkeit der Ziffer 3.3 der Bewerbungsbedingungen zur Nachreichung fehlender Unterlagen auf jeden Fall hätte erkennen können. Der Bieter hätte durch Lektüre des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ohne weiteres feststellen können, dass der von der VSt in Vergabeunterlagen vorgesehene „sofortige Ausschluss“ vergaberechtswidrig war. Da der Bieter die in Ziffer 3.3 angekündigte Verfahrensweise jedoch nicht bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt habe, war er im Nachprüfungsverfahren mit der Berufung auf einen Anspruch auf Nachfristsetzung gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB ausgeschlossen. Da diese Rüge unterblieben sei, war der Nachprüfungsantrag des Bieters unzulässig bzw. mangels rechtzeitiger Rüge des Vergabefehlers präkludiert.

Anmerkung

Unabhängig davon, dass der Antrag des Bieters hier als unzulässig abgewiesen wurde, ist entscheidend, dass die erst durch die VOB/A 2009 eingeführte neue Regelung des § 16

Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, wonach fehlende Erklärungen und Nachweise vom Auftraggeber nachverlangt werden dürfen, durch das OLG Celle erstmals eine Klarstellung erfährt. Mit dieser Entscheidung existiert nun Rechtsprechung zur Frage, ob die Nachforderungspflicht des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A über die Angebotsöffnung hinaus fortgilt. Dies wird vom OLG bejaht.