Aufhebung der Ausschreibung
Die Aufhebung einer Ausschreibung ist ein kritischer Vorgang, der Fehlerrisiken birgt und für den Auftraggeber leicht zu erheblichen Verzögerungen und Mehrkosten führen kann. Sie sollte daher nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sie tatsächlich unumgänglich ist.
Einleitung
Ein öffentlicher Auftraggeber kann aus verschiedenen Gründen ein Interesse daran haben, die einmal erfolgte Ausschreibung ohne Erteilung des Zuschlags wieder aufzuheben: So kann sich etwa die Finanzsituation des Auftraggebers zwischenzeitlich verschlechtert haben, keines der abgegebenen Angebote erscheint annehmbar oder der Beschaffungsbedarf ist entfallen bzw. anderweitig gedeckt.
Auf der anderen Seite nehmen die Bieter im Vertrauen an der Ausschreibung teil, dass auch tatsächlich eine Vergabe erfolgt. Für die Erstellung ihrer Angebote wenden sie Zeit und Kosten auf. Sie haben ein berechtigtes Interesse daran, dass der Zuschlag letztlich an einen von ihnen erteilt wird.
Unter welchen Voraussetzungen kann sich nun der Auftraggeber von dem Vergabeverfahren wieder lossagen, und welche Folgen hat dies für ihn und die Bieter?
Regelung in den Verdingungsordnungen
In den Verdingungsordnungen ist die Aufhebung der Ausschreibung für Bauleistungen in §§ 17, 17a VOB/A sowie für Dienst- und Lieferleistungen in § 17 VOL/A (unterhalb der Schwellenwerte) und § 20 EG VOL/A (oberhalb der Schwellenwerte) geregelt.
Voraussetzungen der Aufhebung
Gemäß § 17 Abs. 1 VOB/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn
– kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht,
– die Vergabeunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder
– andere schwerwiegende Gründe bestehen.
§ 17 VOL/A und § 20 EG VOL/A enthalten in ihrem jeweiligen Absatz 1 eine ähnliche Aufzählung: Danach können Vergabeverfahren ganz oder bei Vergabe nach Losen auch teilweise aufgehoben werden, wenn
– kein Angebot eingegangen ist, das den Bewerbungsbedingungen entspricht,
– sich die Grundlagen der Vergabeverfahren wesentlich geändert haben,
– sie kein wirtschaftliches Ergebnis gehabt haben oder
– andere schwerwiegende Gründe bestehen.
Angesichts des Ausnahmecharakters der Aufhebung sind die dargestellten Aufzählungen abschließend.
Kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot
Ein Angebot entspricht nicht den Ausschreibungsunterlagen, wenn es aus formalen oder inhaltlichen Gründen den Anforderungen der jeweiligen Verdingungsordnung oder den Vorgaben in den Vergabeunterlagen nicht genügt. Das kann nach einem Beschluss des OLG Karlsruhe vom 27.07.2009 – 15 Verg 3/09 – auch bei unangemessen hohen Angebotspreisen der Fall sein, etwa wenn das günstigste Angebot 16 % über dem Marktpreis liegt. Im Übrigen entsprechen sämtliche Angebote, die – aus welchen Gründen und auf welcher Wertungsstufe auch immer – auszuschließen sind, nicht den Ausschreibungsbedingungen.
– Grundlegende Änderungen
Maßstab einer grundlegenden Änderung, wie sie in § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A und in § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOL/A bzw. § 20 EG Abs. 1 Nr. 2 VOL/A angesprochen wird, ist die Zumutbarkeit des Festhaltens an den ursprünglichen Bedingungen für Auftraggeber und Bieter.
Wesentliche Änderungen können sich insbesondere aus wirtschaftlichen Gründen (z. B. Haushaltssperre, Wegfall der Mittel, Änderung der Preisgrundlagen), technischen Gründen (z. B. neue Erkenntnisse über Grundwasser-, Boden-, Materialeigenschaften mit Auswirkungen auf das gesamte Vorhaben) oder rechtlichen Gründen (z. B. Baustopp oder ähnlich wirkende behördliche oder gerichtliche Entscheidungen) ergeben.
– Kein wirtschaftliches Ergebnis
In § 17 VOL/A und § 20 EG VOL/A ist gegenüber der VOB/A der zusätzliche Aufhebungsgrund formuliert, dass das Vergabeverfahren zu keinem wirtschaftlichen Ergebnis geführt hat.
Die Ausschreibung hat insbesondere dann zu einem unwirtschaftlichen Ergebnis geführt, wenn keines der abgegebenen und wertbaren Angebote ein akzeptables Preis-/Leistungs-Verhältnis bietet oder hinsichtlich der Qualität keine zufrieden stellenden Angebote vorliegen.
– Andere schwerwiegende Gründe
Bei den „anderen schwerwiegenden Gründen“ für die Aufhebung der Ausschreibung handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der diejenigen Fälle erfassen soll, in denen – ohne dass einer der dargestellten spezielleren Tatbestände erfüllt ist – die Aufhebung einer Ausschreibung gerechtfertigt oder sogar notwendig erscheint.
An die Prüfung, ob ein schwerwiegender Grund für die Aufhebung gegeben ist, werden in der Rechtsprechung besonders hohe Anforderungen gestellt (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2006 – Verg 54/06). Die Gründe müssen in ihrem Gewicht den anderen, ausdrücklich formulierten Aufhebungsgründen gleichkommen.
Fallbeispiele für „schwerwiegende Gründe“ sind etwa:
– Schwerwiegende Änderungen bzgl. der Person des Ausschreibenden (z. B. grundlegende Änderungen der Strukturverhältnisse, Insolvenz);
– Mehrkosten auf Grund von Verzögerungen des Vergabeverfahrens (gravierende Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen);
– schwerwiegende rechtliche Fehler des Auftraggebers, etwa das Unterbleiben einer europaweiten Ausschreibung wegen Übersehens der Schwellenwertregelung oder das Aufstellen rechtswidriger Anforderungen an die Bieter.
Ein schwerwiegender Grund zur Aufhebung einer Ausschreibung kann sich nach einer älteren Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 20.01.1981 – 23 U 120/80) auch aus einer Gesamtschau mehrerer für sich allein nicht ausreichender Gründe ergeben.
Hinsichtlich während des Vergabeverfahrens auftretender Finanzierungslücken ist danach zu unterscheiden, ob diese im Vorfeld der Ausschreibung für den Auftraggeber absehbar waren oder nicht. So ist ein schwerwiegender Grund für die Aufhebung des Vergabeverfahrens zu bejahen im Fall einer unvorhersehbaren nachträglichen Haushaltssperre beim öffentlichen Auftraggeber, sowie wenn trotz ordnungsgemäßer Ermittlung des Finanzierungsbedarfs das Gesamtbudget durch die abgegebenen Angebote erheblich überschritten wird (OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011 – 13 Verg 15/10).
Demgegenüber ist die Aufhebung der Ausschreibung regelmäßig nicht gerechtfertigt, wenn die fehlende Finanzierung bei einer mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführten Ermittlung des Kostenbedarfs dem Auftraggeber bereits vor der Ausschreibung hätte bekannt sein müssen (BGH, Urteil vom 05.11.2002 – X ZR 232/00).
Entscheidung über die Aufhebung
Bei § 17 Abs. 1 VOB/A, §§ 17 Abs. 1 und 20 EG Abs. 1 VOL/A handelt es sich um Kann-Vorschriften. Das bedeutet, dass der Auftraggeber nicht in jedem Fall zur Aufhebung des Vergabeverfahrens verpflichtet ist, wenn einer der Aufhebungstatbestände erfüllt ist. Die Entscheidung darüber ist vielmehr in das Ermessen des Auftraggebers gestellt.
Allerdings kann sich dieses Ermessen im konkreten Fall zu einer Aufhebungspflicht verdichten. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ohne die Aufhebung gegen grundlegende Prinzipien des Vergaberechts wie das Wettbewerbs- oder Gleichbehandlungsgebot oder das Diskriminierungsverbot verstoßen würde.
Folgen der Aufhebung:
– Mitteilungspflichten
Im Zusammenhang mit der Aufhebung des Vergabeverfahrens treffen den Auftraggeber Mitteilungs- und Informationspflichten gegenüber den Bewerbern und Bietern. Als Grundsatz kann dabei für die inhaltlich leicht voneinander abweichenden Vorschriften (§ 17 Abs. 2 VOB/A, § 17 Abs. 2 VOL/A, § 20 EG Abs. 2, 3 VOL/A) gelten, dass der Auftraggeber die Bewerber und Bieter unverzüglich von der Aufhebung der Ausschreibung unter Angabe der Gründe und ggf. über die Absicht, ein neues Vergabeverfahren einzuleiten, zu unterrichten hat.
In bestimmten Fällen eines begründeten Geheimhaltungsinteresses kann der Auftraggeber Informationen zurückhalten (§ 17a VOB/A).
– Erneute Ausschreibung
Wenn der Auftraggeber an seiner Vergabeabsicht festhält, ist er nach der Aufhebung der Ausschreibung nicht frei in der Entscheidung über Wahl und Durchführung des neuen Vergabeverfahrens. Er hat sich wiederum an den Vorgaben des Vergaberechts, im Fall der Vergabe von Bauleistungen also zunächst an den §§ 3, 3a VOB/A, zu orientieren.
Bei der Durchführung des neuen Vergabeverfahrens können sich für den Auftraggeber Beschränkungen und Bindungswirkungen aus dem ersten Verfahren ergeben. So ist etwa bei der Auswahl der Bieter und Bewerber für die Aufforderung zur Angebotsabgabe zu berücksichtigen, ob sie im aufgehobenen Verfahren eine ernsthafte Chance auf die Zuschlagserteilung gehabt hätten. In diesem Fall kann der Auftraggeber verpflichtet sein, den Bieter auch in dem neuen Verfahren zu beteiligen.
Rechtsschutz bei rechtswidriger Aufhebung:
– Nachprüfungsverfahren
Für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte besteht die Möglichkeit, die Aufhebung eines Vergabeverfahrens zum Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer zu machen (BGH, Beschluss vom 18.02.2003 – X ZB 43/02).
– Schadensersatzanspruch
Im Falle einer Aufhebung des Vergabeverfahrens unter Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften kann – oberhalb wie unterhalb der Schwellenwerte – ein Schadensersatzanspruch des Bewerbers bzw. Bieters bestehen. Dieser Anspruch ist allerdings im Wesentlichen auf die Kosten für die Vorbereitung des Angebots und die Teilnahme am Vergabeverfahren beschränkt.
Der Ersatzanspruch kommt nicht nur im Fall einer rechtswidrigen Aufhebung der Ausschreibung in Betracht, sondern auch bei rechtmäßiger Aufhebung, sofern der Auftraggeber den Aufhebungsgrund zu vertreten hat.
Auswirkungen für die Praxis
Die Aufhebung einer Ausschreibung ist ein kritischer Vorgang, der Fehlerrisiken birgt und für den Auftraggeber leicht zu erheblichen Verzögerungen und Mehrkosten führen kann. Sie sollte daher nur dann in Betracht gezogen werden, wenn sie tatsächlich unumgänglich ist.
