Dreimal sprach ein OLG

Zur Kündigung eines Bauvertrags vor Abnahme und zur Abrechnung des gekündigten Pauschalpreisvertrages

Das OLG Schleswig hat mit – erst jetzt bekannt gewordenem – Urteil vom 9. März 2010 – 3 U 55/09 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Für den Auftraggeber besteht ein wichtiger Kündigungsgrund im Falle einer schweren schuldhaften Verletzung der Vertragspflichten oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses, die eine Fortsetzung des Vertrags für den Auftraggeber unmöglich macht. Ein solch wichtiger Grund liegt dann vor, wenn der Auftragnehmer an einer Bauausführung entgegen den Regeln der Technik festhält.

2. Zwar wird grundsätzlich ein Werklohnanspruch des Auftragnehmers nach Kündigung des Bauvertrags nur fällig, wenn der Auftraggeber das bis zur Kündigung erbrachte Teilwerk abgenommen hat. Die Abnahme ist jedoch entbehrlich, wenn der Auftraggeber nach Kündigung weiterbauen und das Bauwerk hat fertig stellen lassen.

Zwischen einem Auftraggeber (AG) und dem Auftragnehmer (AN) bestand ein Bauvertrag, wonach der AN ein Grundstück mit einer Doppelhaushälfte bebauen sollte. Der AG kündigte diesen Bauvertrag außerordentlich. Eine Abnahme des vom AN erstellten Teilwerks fand nicht statt; der AG ließ das Bauvorhaben durch einen anderen Unternehmer fertig stellen. Die Parteien streiten darüber, ob die Kündigung des AG als außerordentliche Kündigung berechtigt war und dem AN für das Teilwerk eine Vergütung zusteht, die dieser aus der Gesamtvergütung unter Abzug der angeblich ersparten Aufwendungen errechnete.

Das OLG entschied, dass die außerordentliche Kündigung des AG berechtigt, die Abrechnung des AN fehlerhaft war. Es gibt dem AG Recht, in dem es von allgemeinen Grundsätzen ausgeht, aus denen sich ergebe, wann ein AG außerordentlich einen Bauvertrag kündigen könne (siehe Leitsatz 1).

Im vorliegenden Falle habe der AN bei der Errichtung des Rohbaus so beharrlich gegen anerkannte Regeln der Technik verstoßen, dass dem AG nicht zugemutet werden habe können, abzuwarten, ob der AN noch davon abrücken werde. Noch viel weniger sei dem AG zuzumuten gewesen, darauf zu vertrauen, dass der AN zumindest bei der weiteren Durchführung des Bauvertrags die anerkannten Regeln der Technik beachten werde. Der AN habe nämlich eine Abdichtung herstellen lassen, die mangelhaft gewesen sei, wobei er dies zum Zeitpunkt der Verarbeitung gewusst habe oder zumindest hätte erkennen können, wenn er nicht die Augen davor verschlossen hätte. Zusätzlich habe der AN die Sickerschächte fehlerhaft anlegen lassen. Diese Pflichtverletzungen des AN seien von hohem Gewicht gewesen. Sie beträfen nicht irgendwelche, wenig bedeutenden Nebenleistungen beim Hausbau. Die Kellerabdichtung wirke sich vielmehr unmittelbar auf den Zustand der Gebäudesubstanz aus; der betroffene Bereich liege nach Fertigstellung unter der Erde, so dass spätere Mängelbeseitigungsarbeiten besonders aufwändig seien. Außerdem habe der AN bis zum Zeitpunkt der Kündigung nicht einmal Einsicht in seinen Fehler gezeigt. Daher sei es nachvollziehbar, dass der AG das Vertrauen in die Eignung und Zuverlässigkeit des AN verloren habe. Dies nicht nur aus dem Grund, dass dem AN schwere Fehler unterlaufen seien, von Bedeutung sei auch, dass der AN sich einer fachgerechten Fehlerkorrektur verweigert habe.

Die Abrechnung des AN für das von ihm geleistete Teilwerk sei fehlerhaft. Die von ihm gewählte Abrechnung sei nur dann zulässig, wenn seitens des AG eine „freie Kündigung“ gemäß § 649 Satz 2 BGB vorliege. Dies sei jedoch hier nicht der Fall. Auf die fehlende Abnahme komme es nicht an (siehe Leitsatz 2). Schon begrifflich setze der Einwand, der Werklohn sei mangels Abnahme der Werkleistung nicht fällig, voraus, dass das Hindernis behoben werden könne, die Abnahme also noch erfolgen könne. Der AG könne sich daher nicht auf die fehlende Fälligkeit mangels Abnahme berufen, wenn er das Werk endgültig als mangelhaft zurückweise, weil dann aus seiner Sicht eine Abnahme der Werkleistung nicht nur vorübergehend, sondern überhaupt nicht mehr in Betracht komme. Die Abrechnung durch den AN habe zunächst nicht den Anforderungen der Rechtsprechung genügt. Danach müsse zur korrekten Abrechnung des Werklohnanspruchs nach Kündigung eines Pauschalpreisvertrages der AN das Verhältnis der erbrachten Teilleistung zur vereinbarten Gesamtleistung und den Preisansatz für die Teilleistung zum Pauschalpreis darlegen. Hierfür habe er die Grundlagen seiner Kalkulation offenzulegen. Unerheblich sei es, welchen Ratenzahlungsplan Bauvertragsparteien für Teilzahlungen des AG festgelegt hätten.

Insbesondere besage die Verknüpfung von Teilleistungen mit Teilzahlungen nicht zwingend, dass die Bauvertragsparteien die einzelnen Teilleistungen genau mit den ihnen zugeordneten Raten bewerten wollten. In der weiteren Folge habe hier der AN seine Abrechnung geändert. Diese sei nun prüfbar gewesen: Er habe die einzelnen Gewerke aufgelistet. Welche Leistungen diese erbracht haben sollen, lasse sich anhand ihrer Abrechnungen ersehen. Die vom AN vorgelegten Unterlagen seien zum Verständnis der Abrechnung heranzuziehen. Damit könne der AG ohne Weiteres anhand der Baubeschreibungen im Bauvertrag überprüfen, ob die abgerechnete Leistung geschuldet gewesen und tatsächlich erbracht worden sei. Er könne auch überprüfen, welche Leistung insgesamt hätte erbracht werden müssen. Ebenso könne er die Wertansätze für die verschiedenen Gewerke nachvollziehen. Jedoch sei hier die Abrechnung inhaltlich unrichtig, so dass die Klage des AN letztlich keinen Erfolg habe.

Anmerkung

Die Entscheidung des OLG zeigt, unter welchen Umständen ein AG wegen „Mängeln vor Abnahme“ berechtigterweise den Bauvertrag kündigen kann. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um einen BGB- oder einen VOB/B-Bauvertrag handelt. Folgendes ist zu beachten: Werkvertragliche Mängelrechte jedenfalls für die Zeit vor Fälligkeit des Herstellungsanspruchs scheiden begrifflich grundsätzlich aus. Tatsächlich geht es in diesen Fällen aber gar nicht um die Mangelhaftung des AN für ein von ihm hergestelltes (Teil-)Werk, sondern um eine andere Art der Pflichtverletzung. Der AN war hier nämlich nicht im Stande bzw. bereit, das Werk so herzustellen, dass es im Fälligkeitszeitpunkt mangelfrei sein würde. Damit gefährdet er die Herbeiführung des erst zu diesem späteren Zeitpunkt geschuldeten Erfolgs. Daher ist dieses Verhalten als Erfüllungsgefährdung anzusehen und dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zuzuordnen. Steht allerdings – wie hier – fest, dass der AN trotz mehrerer Hinweise des AG zu Unrecht darauf beharrt, seine Leistung sei korrekt, hat der AG – nach dem Rechtsgedanken des § 323 Abs. 4 BGB – nicht abzuwarten, sondern kann vor dem Fälligkeitszeitpunkt und vor Abnahme berechtigterweise den Vertrag kündigen.

Kein Ausschluss eines Unterkostenangebots ohne ordnungsgemäße Aufklärung!

Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 30. September 2010 – 13 Verg 10/10 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Der Auftraggeber ist verpflichtet, unangemessen niedrig erscheinende Angebote vor einer Entscheidung über den Ausschluss aufzuklären.

2. Der Bieter kann innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten Frist den Eindruck eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes entkräften oder beachtliche Gründe dafür aufzeigen, dass sein Angebot trotzdem anzunehmen ist.

3. Weicht der angebotene Gesamtpreis derart eklatant von dem angemessenen Preis ab, dass es sofort ins Auge fällt (offenbares Missverhältnis), kann von einer weitergehenden Aufklärung abgesehen werden.

Eine Vergabestelle hatte Sicherheitsdienstleistungen öffentlich nach VOL/A 2006 ausgeschrieben. Das Angebot eines Bieters lag 9,2 % unter der Kostenschätzung des Auftraggebers (AG), 9,4 % unter dem nächstplatzierten Angebot und 18 % unter dem Durchschnittspreis der Angebote. Eventuelle Tariferhöhungen waren nicht in die Kalkulation der Löhne eingerechnet. Ebenso waren die Ansätze für Urlaub und Schichtzulage nicht sachgerecht kalkuliert. Die Vergabestelle schloss daher dieses Angebot von der Wertung aus. Der hiergegen gerichtete Nachprüfungsantrag hatte vor der erstinstanzlichen Vergabekammer Erfolg.

Das OLG schließt sich der Entscheidung der Vergabekammer an. Der Ausschluss des Angebotes sei zu Unrecht ergangen. Das OLG verpflichtet daher die Vergabestelle zur weitergehenden Aufklärung des Angebots des Bieters. Es weist darauf hin, dass der AG in der dritten Phase der Angebotswertung die Angemessenheit der Angebotspreise zu prüfen habe. Dabei seien zunächst ungewöhnlich niedrig erscheinende Angebotspreise aufzuklären. Anhaltspunkt für einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis könne neben Angeboten anderer Bieter auch die Kostenermittlung des AG sein. Ab welcher Höhe der prozentualen Abweichung eine Prüfung veranlasst sei, ließ das OLG offen. Es wies weiter darauf hin, dass ein Ausschluss als Unterkostenangebot nur dann in Betracht komme, wenn zwei Voraussetzungen vorlägen: Der Gesamtpreis müsse im Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig sein und der Bieter könne die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig begründen. Zunächst müsse unter Setzung einer angemessenen Frist in Textform Aufklärung über die zweifelhaften Elemente des Angebots verlangt werden. Danach sei die Stichhaltigkeit der Erklärungen des Bieters zu beurteilen und abschließend über die Zulassung oder Ablehnung des Angebots zu entscheiden sowie eine die Entscheidung tragende Begründung in den Vergabevermerk aufzunehmen. Dieses Aufklärungspflicht sei auch unabhängig davon, ob Erläuterungen zu den Preisen bereits mit dem Angebot abgegeben würden. Die Aufklärung nebst ihrer ordnungsgemäßen Dokumentation könne auch nicht im Nachprüfungsverfahren nachgeholt werden. Nur im Falle eines offenbaren Missverhältnisses von Preis und Leistung, bei dem die Abweichung des Gesamtpreises vom angemessenen Preis sofort ins Auge falle, könne eine weitergehende Angebotsaufklärung entfallen.

Anmerkung

Diese differenzierte Rechtsprechung gilt auch für die Rechtslage nach der neuen VOB/A 2009 bzw. VOL/A 2009. Anders als in der VOL/A 2009 muss nach § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A (2009) die Aufklärung eines Unterkostenangebotes auch weiterhin in Textform erfolgen.

Eignung bei Verweis auf Drittunternehmen, die keine Nachunternehmer sind?

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 30. Juni 2010 – Verg 13/10 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Beruft sich ein Bieter auf die Referenz eines konzernverbundenen Unternehmens, so ist dieses ein Drittunternehmen.

2. Der Begriff des Nachunternehmers ist ein anderer als der des Drittunternehmens bei der sog. Eignungsleihe.

3. Die durch ein Drittunternehmen zur Verfügung gestellten „Mittel“ dürfen sich auf Beratung und Unterstützung beschränken und müssen nicht die eigentliche Auftragserfüllung betreffen.

Eine Vergabestelle (VSt) hat im Offenen Verfahren Entsorgungsdienstleistungen ausgeschrieben. Nach der Vergabebekanntmachung mussten zum Eignungsnachweis Referenzen für vergleichbare Leistungen vorgelegt werden. Bei Verweis auf einen Dritten zum Eignungsnachweis hatte der Bieter nachzuweisen, dass er tatsächlich über dessen Leistungen und Einrichtungen verfügen könne; in diesem Fall war der Bieter verpflichtet, die Leistungen auch tatsächlich einzusetzen.

Die Antragstellerin (ASt) reichte ein Angebot ein, in dem sie auf eine Referenz eines Schwesterunternehmens verwies. Eine Übertragung von (Teil-)Leistungen auf das Schwesterunternehmen sollte nicht stattfinden. Das Schwesterunternehmen erklärte außerdem verbindlich, dass der ASt im Falle der Zuschlagserteilung zur Auftragserfüllung alle erforderlichen Mittel sowie ihre Eignung über den gesamten Vertragszeitraum zur Verfügung stünden. Die VSt hatte das Angebot der ASt aus formalen Gründen ausgeschlossen, weil das Schwesterunternehmen nicht im Nachunternehmerverzeichnis aufgeführt war, für das Schwesterunternehmen keine Eignungsnachweise vorgelegt wurden und Letzteres nicht zur Auftragserfüllung eingesetzt würde. Die ASt geht gegen diesen Ausschluss vor. Das OLG gibt der ASt Recht und stellt fest, dass das Schwesterunternehmen der ASt als konzernangehöriges Unternehmen ein Drittunternehmen i.S. von Art. 25, 45 ff. der Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR 2004/18/EG vom 31. März 2004), § 7a Nr. 3 Abs. 6, § 10 VOL/A 2006 (§ 6a Abs. 10 VOB/A 2009) ist. Nach Ansicht des OLG habe das Angebot nicht deshalb ausgeschlossen werden dürfen, weil das Schwesterunternehmen nicht als Unterauftragnehmerin tätig werden sollte und sich die ASt trotzdem auf dessen Referenz berufen habe.

Es sei zu unterscheiden zwischen Drittunternehmen i.S. von Art. 25 der VKR, § 10 VOL/A 2006 und Drittunternehmen i.S. von Art. 48 Abs. 3 VKR, § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A 2006 (§ 6a Abs. 10 VOB/A 2009). Ein Drittunternehmen zeichne sich dadurch aus, dass es „Mittel“ zur Verfügung stelle. Diese „Mittel“ bestünden in der Praxis zwar zumeist in der Übernahme von Unteraufträgen, müssten es aber nicht sein. Jedoch müssten diese „Mittel“ derart sein, dass sie die Eignung des Bieters zur Durchführung des Auftrags begründen oder sichern könnten. Vorliegend entspreche das zur Verfügung gestellte „Mittel“ der Beratung und Unterstützung durch das Schwesterunternehmen der ASt bei der Auftragsausführung.

Anmerkung

Bereits früher hatte das OLG Düsseldorf entschieden, dass bei Bietergemeinschaften die Eignung schon dann als nachgewiesen gilt, wenn aussagekräftige Unterlagen für ein Mitglied oder mehrere Mitglieder der Bietergemeinschaft vorgelegt worden sind. Einzelnen Mitgliedern verfügbare Eigenschaften seien der Bietergemeinschaft zuzurechnen.

Das galt auch unabhängig davon, welche Leistung vom einzelnen Mitglied der Bietergemeinschaft im Rahmen der Auftragsausführung erbracht werden sollte. Auch im Rahmen von § 7a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A 2006 (§ 6a Abs. 10 VOB/A 2009) kann sich nun ein Unternehmen auf die Eignung eines Dritten berufen, wenn ihm von Drittunternehmen lediglich eine Beratung bzw. Unterstützung bei der Auftragsdurchführung zur Verfügung gestellt wird, ohne dass dieses Drittunternehmen selbst operativ tätig wird.

Ausreichend dafür ist ein sogenannter „Know-how-Transfer“. Unzulässig ist demnach die Forderung einer Vergabestelle, dass das Drittunternehmen als Referenzgeber auch tatsächlich über Beratung und Unterstützung hinaus operativ tätig werden muss.