Beförderungssicherung, Baumängel und der Verzicht auf Sicherheiten

Bauforderungssicherungsgesetz: Gehören Tiefbauarbeiten in den Schutzbereich des Gesetzes?

Das OLG Koblenz hat mit Urteil vom 3. Februar 2011 – 5 U 631/10 - (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

Die bei Straßen- und Tiefbauarbeiten verbrauchten Baustoffe werden vom Bauforderungssicherungsgesetz erfasst, das nicht nur für Gebäudearbeiten gilt. Die Begriffe „Bau“ und „Bauwerk“ sind inhaltlich gleichbedeutend.

Die Klägerin handelte mit Baustoffen und nahm den Beklagten, d. h. den Geschäftsführer der später insolvent gewordenen V. GmbH & Co. KG (KG) auf Schadensersatz wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld in Anspruch. Die Klägerin hatte überwiegend im Jahr 2008 an die KG Baumaterial zum Kaufpreis von ca. 100.000 Euro geliefert. Auftraggeber der Baumaßnahmen waren drei Kommunen, die von der KG Tief- und Straßenbauarbeiten durchführen ließen.

Zwischen Mitte Januar und Anfang Februar 2009 leisteten die drei Auftraggeber für Arbeiten, die von der KG mit dem von der Klägerin gelieferten Baumaterial ausgeführt worden waren, Zahlungen. Unstrittig separierte der Beklagte in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer die so empfangenen Gelder nicht, sondern beglich damit sonstige Verbindlichkeiten der KG. Über deren Vermögen wurde am 1. April 2009 die Insolvenz eröffnet.

Die Vorinstanz hatte den Geschäftsführer gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG zur Zahlung von 91.000 Euro nebst Zinsen verurteilt. Dagegen ging der Beklagte in Berufung.

Das OLG bestätigt das klagestattgebende Urteil der Vorinstanz.

Der Beklagte hafte der Klägerin aus § 823 Nr. 2 BGB in Verbindung mit § 1 BauFordSiG auf Schadensersatz. Für die persönliche Haftung des Beklagten sei nicht die Bestellung von Baumaterial im Jahr 2008 namens und in Vollmacht der KG entscheidend. Die Klägerin stütze vielmehr zu Recht ihr Schadensersatzverlangen darauf, dass die KG zwischen Mitte Januar und Anfang Februar 2009 von ihren Auftraggebern Baugeld empfangen habe für Arbeiten, die mit dem von der Klägerin gelieferten Baumaterial durchgeführt worden seien.

Damit wäre der haftungsrelevante Sachverhalt von dem am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen BauFordSiG erfasst: Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG seien solche Geldbeträge Baugeld, die der Empfänger (KG) von einem Dritten (hier: die drei Kommunen) für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baus oder Umbaus stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten habe, wenn an dieser Leistung andere Unternehmen (hier: die Klägerin) aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrages beteiligt waren. Diese Voraussetzungen seien hier erfüllt. Der Auffassung des Beklagten, bei „Leistungen im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baues“ seien nur Arbeiten zur Herstellung eines Gebäudes gemeint, könne nicht gefolgt werden. Die für Straßen- und Tiefbauarbeiten bestimmten Leistungen der Klägerin würden vom BauFordSiG erfasst. Nach Auffassung des OLG sei der Begriff „Bau“ gleichbedeutend mit dem Begriff „Bauwerk“. Nach der Rechtsprechung sei ein „Bauwerk“ eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache. Der Begriff des „Bauwerks“ sei weiter als der in §§ 93 ff. BGB verwendete des „Gebäudes“. Er umfasse auch Tiefbauwerke wie Straßen und straßennutzbare Hofpflasterungen, sogar bodentrennbare Gleisanlagen bzw. Gasrohrnetze.

Im Folgenden setzt sich das OLG mit den Definitionen „Bau oder Umbau“ bzw. „Herstellung oder Umbau von Bauwerken“ auseinander. Es verweist darauf, dass die bisherige Rechtsprechung zum „Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen“ von 1909 (GSB) obsolet sei. Das heutige BauFordSiG greife nach dem ausdrücklichen Regelungswillen des Gesetzgebers erheblich weiter als das GSB. Hierfür wird als Argument angeführt, dass der Gesetzgeber beim sog. Änderungsgesetz zum BauFordSiG vom 29. Juli 2009 der Anregung einer Klarstellung hierzu nicht gefolgt sei und es bei dem Wort „Bau“ belassen habe. Dies beruhe darauf, dass der Gesetzgeber keinen Klarstellungsbedarf gesehen habe, da die Worte „Bau“ und „Bauwerk“ synonym zu verstehen seien. Das OLG widerspreche klar der Ansicht, die der Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e.V. (ZDB) in seinem im September 2009 veröffentlichten „Leitfaden Bauforderungssicherungsgesetz“ (dort S. 7) vertreten habe, die Verlegung von Rohren, Leitungen und Gleisanlagen unterfalle dem BauFordSiG ebenso wenig wie die meisten Tiefbauarbeiten. Diese Argumentation sei nicht tragfähig.

Desweiteren teile das OLG auch die verfassungsrechtlichen Bedenken, die der Kläger in der Berufung angeführt habe, nicht. Die Revision zum BGH wurde nicht zugelassen.

Anmerkung

Die Entscheidung zeigt einmal mehr, welche gravierenden Folgen das völlig verfehlte und unsinnige, seit 1. Januar 2009 geltende Bauforderungssicherungsgesetz konkret hat: Ein korrekt handelnder Geschäftsführer eines kleinen Straßenbauunternehmens, das gerade nicht als Generalunternehmer tätig war, wird fast zwei Jahre nach Insolvenz seines Unternehmens persönlich in Höhe von ca. 100.000 Euro haftbar gemacht, d. h. er darf dies aus eigener Tasche bezahlen. Völlig unabhängig von der Frage, ob eine Ausweitung des BauFordSiG auf Tief- und Straßenbauarbeiten gerechtfertigt ist, ist die Entscheidung deshalb mehr als bedauerlich, da es die durchaus begründeten verfassungsrechtlichen Bedenken mit lediglich einem Satz wegwischt und auf die Widersprüche des Gesetzes zu geltendem Insolvenzrecht mit keinem Wort eingeht: Während das BauFordSiG nämlich Baustofflieferanten und Nachunternehmer in der Insolvenz des Schuldners besser stellt, verbietet das geltende Insolvenzrecht eine Privilegierung bestimmter Schuldner ausdrücklich.

Zu den Einzelheiten kann auf den Artikel des Verfassers in „Baumarkt und Bauwirtschaft“, Heft 7-8/2010, S. 68 ff. verwiesen werden.

Zur Kündigung aus wichtigem Grund wegen Baumängel

Das OLG Brandenburg hat mit Urteil vom 13. Januar 2011 – 12 U 129/09 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Das Vorhandensein von Mängeln rechtfertigt grundsätzlich keine Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund. Etwas anderes kann gelten, wenn die Mängel derart gravierend sind, dass sie das Vertrauen des Auftraggebers in die Eignung und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers erschüttern und die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar machen.

2. Vereitelt der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durch die Erteilung eines Baustellenverbots, kann aus dem Umstand, dass die Mängel nicht unverzüglich behoben werden, kein wichtiger Kündigungsgrund hergeleitet werden.

Im Rahmen eines BGB-Bauvertrags wurde der Auftragnehmer (AN) mit der Errichtung eines Hauses beauftragt. Die VOB/B war nicht vereinbart. Während der Ausführung hatte der Auftraggeber (AG) diverse Mängel an der Dachabdichtung gerügt, worauf der AN mit Verärgerung reagierte. Der AG bestand auf einer Mängelbeseitigung, erteilte jedoch dem für die Dachabdichtungsarbeiten beauftragten Nachunternehmer (NU) des AN ein Baustellenverbot. Da keine Mangelbeseitigung erfolgte, kündigte der AG den Bauvertrag aus wichtigem Grund. Der AN hielt die Kündigung für unberechtigt und verlangte Zahlung von 18.000 Euro.

Das OLG gibt dem AN Recht. Dem AG habe kein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund zugestanden, so dass der Anspruch des AN auf Zahlung der vereinbarten Vergütung begründet sei. Das Gericht führt aus, dass das bloße Vorhandensein von Mängeln vor der Abnahme grundsätzlich keine Kündigung des Vertrags aus wichtigem Grund rechtfertige. Erforderlich für eine Kündigung aus wichtigem Grund sei bei einem BGB-Bauvertrag vielmehr, dass dem AN zunächst eine Abmahnung erteilt und zum Ausdruck gebracht werde, dass bei Nichteinhaltung der Frist zur Mängelbeseitigung der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werde. Erst nach Ablauf der Frist komme dann eine Kündigung aus wichtigem Grund in Betracht. Des Weiteren führt das OLG aus, dass die gerügten Mängel für eine Kündigung aus wichtigem Grund „gravierend“ sein müssten, was hier nicht zugetroffen habe. Die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses sei für den AG nicht unzumutbar gewesen. Hinzu komme noch, dass der AG die Mangelbeseitigung durch die Erteilung des Baustellenverbots selbst vereitelt habe. In Ermangelung eines Kündigungsgrundes gelte die Kündigungserklärung als „freie Kündigung“; der AN habe gemäß § 649 Satz 2 BGB Anspruch auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen.

Anmerkung

Aus der Entscheidung lässt sich ableiten, dass der AG – entsprechend der Regelungen des § 8 VOB/B – auch bei einem BGB-Vertrag vor Ausspruch einer Kündigung eine Abmahnung (in Form einer Mängelbeseitigungsfristsetzung unter Kündigungsandrohung) aussprechen sollte, um eine Unwirksamkeit der Kündigung zu vermeiden. Beachtlich ist dabei, dass es bei sogenannten „kleineren“ Mängeln, d. h. die nicht gravierend sind, bei einer gerichtlichen Beurteilung dazu führen kann, dass die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses trotz vorhandener Mängel als zumutbar und die Kündigung aus wichtigem Grund als unwirksam angesehen wird.

Rechte gemäß § 648a BGB bei wechselseitigem Verzicht auf Sicherheiten?

Das OLG Hamm hat mit Beschluss vom 28. Januar 2011 – 19 U 155/10 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Nach § 648a Abs. 7 BGB ist auch die Verknüpfung der Rechte des Unternehmers mit Sicherungsrechten des Bestellers unwirksam. Dies gilt auch dann, wenn die Verknüpfung im Wege einer Individualvereinbarung erfolgt.

2. Unzulässig sind daher Abreden, nach denen der Unternehmer Sicherheit nur dann verlangen kann, wenn er dem Besteller Sicherheiten gewährt, ebenso wie die Vereinbarung des umgekehrten Falls, in dem die Parteien wechselseitig auf Sicherheiten verzichten. In beiden Fällen wird die Durchsetzung der Rechte des Unternehmers unzulässig erschwert.

3. Widersprüchliches Verhalten ist nach ständiger Rechtsprechung erst dann rechtsmissbräuchlich, wenn dadurch für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist oder wenn andere, besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen.

Ein Bauunternehmer klagte zu verschiedenen im Jahre 2009 geschlossenen Bauverträgen gegen den Auftraggeber (AG) Sicherheiten gemäß § 648a BGB ein. Der AG verteidigte sich u. a. mit Folgendem: Man habe im Vorfeld der Beauftragung über das Thema Sicherheiten gesprochen und vereinbart, gegenseitig für die gesamte Geschäftsbeziehung auf Sicherheiten zu verzichten. Zwar sei ihm, dem AG, bewusst, dass die Rechte nach § 648a BGB nicht wirksam ausgeschlossen werden könnten, doch halte er das Vorgehen des Unternehmers vor dem Hintergrund der getroffenen Absprache für grob treuwidrig. Das erstinstanzliche Landgericht (LG) hatte den AG zur Stellung der geforderten Sicherheiten verurteilt. Mit der Berufung macht der AG erneut geltend, dass sich der Unternehmer treuwidrig verhalte. Das OLG weist die Berufung des AG zurück. Die vom AG behauptete Abrede sei nach § 648a Abs. 7 BGB („Eine von den Vorschriften der Absätze 1 bis 5 abweichende Vereinbarung ist unwirksam.“) unwirksam. Sie beschränke die Rechte des Unternehmers aus § 648a Abs. 1 - 5 BGB unzulässig. Dies gelte auch dann, wenn die Verknüpfung im Wege einer Individualvereinbarung und nicht per AGB erfolge. Abreden mit dem im Leitsatz wiedergegebenen Inhalt seien daher unwirksam. Unwirksam sei eine Vereinbarung, wechselseitig auf Sicherheiten zu verzichten, auch dann, wenn sie Bedingung für den Vertragsschluss geworden sei. Abreden bei und im Rahmen des Vertragsschlusses unterfielen dem Anwendungsbereich des § 648a Abs. 7 BGB. Der Unternehmer verhalte sich auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB), wenn er von den ihm gesetzlich zustehenden, unverzichtbaren Rechten Gebrauch mache. Das gelte auch dann, wenn er sich widersprüchlich verhalte. Widersprüchliches Verhalten lasse die Rechtsprechung grundsätzlich zu. Rechtsmissbräuchlich sei dies erst dann, wenn für den anderen Teil ein schützenswerter Vertrauenstatbestand geschaffen worden sei und wenn andere, besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen ließen. Derartiges sei hier nicht der Fall. Der AG dürfte schon deshalb nicht darauf vertrauen, dass er nicht auf Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB in Anspruch genommen werde, weil ihm die Unwirksamkeit der Vereinbarung bekannt gewesen sei. Besondere Umstände für eine weitergehende Ausnahme lägen nicht vor. Es könne auch dahinstehen, inwieweit dem Interesse des AG, einen Vertrag nicht seinerseits ungesichert abgeschlossen zu haben, Rechnung zu tragen sei. Jedenfalls bleibe das gesetzlich unabänderbare Sicherungsrecht des Unternehmers unberührt.

Anmerkung

Letztlich haben alle Versuche, durch Abreden das zwingende Recht des § 648a BGB zu Lasten des Unternehmers auszuschließen, keinen Erfolg. Jeder Auftraggeber bzw. Besteller, der nicht unter die Ausnahmetatbestände des § 648a Abs. 6 BGB fällt (juristische Person des öffentlichen Rechts oder natürliche Person beim Einfamilienhaus-Bau) muss vielmehr vor Abschluss eines Bauvertrages einkalkulieren, ggf. eine Sicherheit in voller Höhe des vereinbarten Werklohns stellen zu müssen.