Alles eine Frage der Fristen

Frage 1: Umfasst das Leistungsverweigerungsrecht des Werkunternehmers auch die Mängelbeseitigung?

In einem vom OLG Brandenburg entschiedenen Fall (Urteil vom 10.06.2010 – 12 U 198/09) zur Altfassung der Vorschrift hatte der Besteller dem Unternehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Zeitgleich hatte der Unternehmer die Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB verlangt. Nach fruchtlosem Fristablauf zur Vorlage einer entsprechenden Sicherheit stellte der Unternehmer die Arbeiten ein, woraufhin der Besteller den Vertrag kündigte. Er stützte die Kündigung vorrangig auf die nicht fristgerechte Beseitigung von Mängeln, für die es in § 4 Abs. 7 VOB/B einen Sonderkündigungstatbestand für eine Kündigung aus wichtigem Grund gibt. Das OLG entschied, dass der Unternehmer die Verweigerung der Leistung vornehmen und damit auch die Beseitigung von Mängeln wegen der Nichtstellung der Sicherheit durch den Bauherrn verweigern konnte. Demzufolge war auch die Kündigung des Bestellers aus wichtigem Grund eine „Rohrkrepierer“ und führte zu nachteiligen Folgen für den Bauherrn. Das in § 648 a Abs. 5 BGB verankerte Leistungsverweigerungsrecht umfasse – so das OLG Brandenburg – nämlich auch etwaige bestehende Mängelbeseitigungsansprüche bzw. Mängelbeseitigungspflichten. Das Recht, die Leistung zu verweigern, bestehe auch nach einer Kündigung des Vertrages fort. Diese Entscheidung erfolgte in Kongruenz mit den bereits durch den BGH ergangenen Entscheidungen vom 16.04.2009 (VII ZR 9/08) und 22.01.2004 (VII ZR 183/02), wonach der Besteller bei Nichtleistung der Sicherheit berechtigt ist, die Mängelbeseitigung zu verweigern.

Frage 2: In welchem Umfang muss Sicherheit geleistet werden?

Grundsätzlich kann eine Sicherheit in Höhe der vereinbarten Vergütung zuzüglich Nebenforderungen von pauschal 10% verlangt werden. Im Falle von Pauschalpreisverträgen  kann die Höhe der zu leistenden Sicherheit leicht bestimmt werden. Auch beim Einheitspreisvertrag kann die Sicherheit als Gesamtsumme aller Positionspreise bestehend aus den vereinbarten Einheitspreisen und den ausgeschriebenen Vordersätzen errechnet werden. Kann eine Vergütung ausnahmsweise nicht bestimmt werden, ist sie nach § 287 ZPO zu schätzen. Das Einschätzungsrisiko trägt der Unternehmer, so dass hier eine restriktive Handhabung aus Sicht des Unternehmers geboten ist.

Schwierig gestaltet sich der Fall, wenn der Unternehmer bauabschnittsweise beauftragt wird. Das OLG Bamberg hatte sich im Urteil vom 26.07.2007 (1 U 18/07)  mit der Frage zu beschäftigen, ob der Unternehmer im Falle der abschnittsweisen Ausführung eines Bauvorhabens eine Sicherheit nach § 648a BGB für das gesamte Auftragsvolumen oder lediglich für die einzelnen Abschnitte verlangen konnte.

Im streitgegenständlichen Fall wurde die Errichtung von drei Bauabschnitten mit jeweils festgelegten Baukosten vereinbart. Den nächsten Bauabschnitt sollte der Unternehmer jedoch erst dann ausführen, wenn die entsprechende Finanzierungszusage vorlag. Während der Errichtung des ersten Abschnitts und nach mehreren Abschlagszahlungen verlangte der Unternehmer Sicherheitsleistung in Höhe der vereinbarten Vergütung für alle drei Bauabschnitte.

Das OLG Bamberg vertrat die Auffassung,  dass der Unternehmer hier eine unangemessen hohe Sicherheit verlangt hatte. Er hätte nämlich lediglich eine Sicherheit in Höhe des ersten Bauabschnitts fordern dürfen. Er habe jeweils nur einen Anspruch auf Stellung einer Einzelsicherheit, begrenzt auf die anteiligen Kosten. Aus dem Fehlen der Gesamtfinanzierungszusage und der Aufspaltung des Vorhabens in mehrere Abschnitte, von denen auch nach der Vertragskonstellation noch nicht sicher war, ob sie auch alle realisiert werden sollten, ergebe sich ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers, für denjenigen Abschnitt, dessen Finanzierung noch nicht sichergestellt war, auch keine Sicherheit leisten zu müssen. Ein besonderes Interesse des Unternehmers für die gesamte Sicherheitsforderung sei auch nicht ersichtlich und daher sein Sicherungsverlangen für die volle Höhe aller drei Bauabschnitte unwirksam gewesen.

Bei dieser Entscheidung darf aber nicht übersehen werden, dass nach der Rechtsprechung  des BGH vom 09.11.2000 (VII ZR 82/99) der Besteller verpflichtet ist, auf ein überhöhtes Sicherungsverlangen die nach § 648a BGB a.F. forderbare Sicherheit zu leisten, wenn die Höhe feststellbar ist. Der Besteller ist somit nicht berechtigt, ein etwaiges überhöhtes Sicherungsverlangen beiseite zu schieben und gar keine Sicherheit zu leisten. Der Besteller gerät daher in Verzug, wenn er nicht eine solche angemessene Sicherheit anbietet und stellt.

Ausnahmen davon können sich nur aus unverhältnismäßig hohen Zuvielforderungen des Unternehmers ergeben, wie dies auch von einzelnen Oberlandesgerichten wie vom OLG Koblenz angenommen wird (so schon BGH, Urteil vom 13.11.1990 – 11 ZR 217/89 zum Schuldnerverzug).

Frage 3: Wie wird die Sicherheitsleistung nach § 648a BGB vollstreckt?

Nach einem Beschluss des OLG Hamm vom 28.01.2011 (19 W 2/11) erfolgt die Vollstreckung der Sicherheit aus dem Urteil gemäß § 887 ZPO, da die Sicherheitsleistung eine vertretbare Handlung ist. Der Unternehmer ist somit vom Prozessgericht auf Antrag zu ermächtigen, auf Kosten des Bestellers die Handlung, also die Sicherheitsleistung vornehmen zu lassen.

Zwar kann die Stellung der Sicherheitsleistung nach § 648a BGB  auf unterschiedliche Weise erfolgen (§ 232 BGB). Das Wahlrecht steht dem Besteller zu.

Die Vollstreckung aus dem Urteil erfolgt vielfach in der Weise, dass der Unternehmer ermächtigt wird, seinerseits die Sicherheit durch Hinterlegung zu leisten und der Besteller verurteilt wird, den Sicherungsbetrag zu Gunsten des Gläubigers zum Zwecke der Hinterlegung an die Hinterlegungsstelle des zuständigen Amtsgerichtes vorauszuzahlen. Das Vollstreckungsgericht erlässt auf der Grundlage dieser Entscheidung sodann nach Antrag einen entsprechenden Pfändungs- und Überweisungsbeschluss.

Frage 4: Wie lang ist eine angemessene Frist im Sinne des § 648a BGB?

Sowohl nach der neuen als auch nach der alten Fassung des § 648a BGB ist eine Fristsetzung zur Erlangung der Sicherheitsleistung Voraussetzung. Nicht genau festgelegt ist jedoch, wie lang eine angemessene Frist sein muss, vielmehr ist auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. Der Gesetzgeber (BT-Drs. 12/1836, S. 9) geht von einer regelmäßigen Frist von 7-10 Tagen aus. Das OLG Naumburg bezeichnete diese Frist jedoch in einem Urteil vom 16.08.2001 (2 U 17/01) als Mindestfrist. Der BGH sieht hingegen eine Frist von 7- 10 Tagen je nach Umständen als angemessen (Urteil vom 31.03.2005 – VII ZR 346/03). Unstreitig dürfte sein, dass eine Frist von 2 Tagen (BGH, Urteil vom 31.03.2005 – VII ZR 346/08) und 5 Tagen (BGH, Urteil vom 20.12.2010 - VII ZR 22/09) zu kurz ist.

Der BGH weist in der letztgenanntenEntscheidung darauf hin, dass es bei der Prüfung der Angemessenheit der Frist auch auf die Rechtslage ankomme. Wenn sie unklar sei, könne es geboten sein, eine längere Frist zu setzen als bei einer klaren Rechtslage. Eine solche unklare Rechtslage bestehe beispielsweise dann, wenn die Höhe der Sicherheit erst noch durch den Auftraggeber genauer geprüft oder gar noch im Einzelnen ermittelt werden müsse (BGH, Urteil vom 09.11.200 – VII ZR 82/99), aber auch dann, wenn vor der Stellung der Sicherheit eine anwaltliche Beratung offensichtlich notwendig ist. Bei professionellen Auftraggebern, bei denen Sicherheitsstellungen zum (Tages-) Geschäft gehören, kann jedoch auch eine kürzere Frist angemessen sein (OLG Dresden, Urteil vom 01.03.2006 – 12 U 2379/04). Hier ist der Einwand einer Unangemessenheit wegen erforderlicher anwaltlicher Beratung ebenfalls ausgeschlossen.

Wenn die geschuldete Beschaffung einer Bürgschaft mit dem Tag des Fristablaufs auf einen Feiertag und auf das Wochenende fällt, gilt als Fristablauf erst der darauf folgende (Bank-) Arbeitstag. Unerheblich sind aber Schwierigkeiten des Bestellers oder lange Bearbeitungszeiten einer (Haus-) Bank.

Grundsätzlich soll eine Frist angemessen sein, die dem Besteller ermöglicht, die Sicherheit ohne schuldhaftes Zögern zu besorgen, wobei darauf abzustellen sei, was von einem Besteller zu verlangen ist, der sich in normalen finanziellen Verhältnissen befindet (BGH, Urteil vom 31.03.2005 – VII ZR 346/03) .

Sollte die Frist zu kurz bemessen sein, setzt sie jedoch automatisch eine angemessen Frist in Gang (OLG Hamm, Urteil vom 31.05.2007 – 24 U 150/04). Deshalb kann sich der Besteller auch nicht zurücklehnen und gar nichts tun. Er ist auch weiterhin zur Stellung der Sicherheit nach § 648 a BGB verpflichtet.