Der Ukraine-Krieg und seine Rechtsfolgen für Bauverträge

Dr. Olaf Hofmann ist Fach- und Buchautor. Er arbeitete viele Jahre als Anwalt und Lehrbeauftragter für Baurecht.
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Nachstehend wird aus rechtlicher Sicht dargestellt, wer – Auftraggeber oder Auftragnehmer – die diesbezüglichen Konsequenzen zu tragen hat, also vornehmlich die hieraus folgenden Mehrkosten und Behinderungen bei der Vertragsabwicklung. Dabei ist grundsätzlich zu trennen zwischen
– Verträgen, die bereits geschlossen sind und
– Verträgen, die noch zu schließen sind, und wie man sich dort vor zu erwartenden Risiken schützen kann. Entsprechend sind die nachstehenden Ausführungen in zwei Kapitel geteilt.

Wer trägt grundsätzlich das Risiko von Leistungsstörungen und Preissteigerungen?

Grundsätzlich trägt der Auftragnehmer für sein Vertragsangebot das Risiko von Preissteigerungen und Leistungsstörungen, es sei denn, es wurden bei Vertragsschluss diesbezügliche Einschränkungen zugunsten des Auftragnehmers vorgenommen, also beispielsweise Gleitklauseln vereinbart [1]. Allerdings gibt es von diesem Grundsatz einige Ausnahmen, die nachstehend geprüft werden.

VOB-Vertrag: Wann hat der Auftragnehmer Anspruch auf Bauzeitverlängerung?

Haben die Vertragspartner die VOB/B zur Vertragsgrundlage gemacht, gibt es diesbezüglich eine Spezialvorschrift, nämlich den § 6 VOB/B.

Gehören die Folgen des Ukraine-Kriegs zum „Risikobereich des Auftraggebers“?

Haben die Vertragspartner einen verbindlichen Fertigstellungstermin vereinbart und tritt „ein Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers“ ein, kann dies zu einer Bauzeitverlängerung führen (siehe § 6 Abs. 2 Nr. 1 a VOB/ B). Es stellt sich daher die Frage ob die derzeitigen Kriegsereignisse dem „Risikobereich des Auftraggebers“ zuzurechnen sind. Dies ist dann der Fall, wenn Vorkommnisse eintreten, die zur „Einflusssphäre“ des Auftraggebers gehören.

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Beispiele:

Die Arbeiten des Auftragnehmers verzögern sich, weil ein vom Auftraggeber beauftragter Unternehmer wegen des Ukraine-Kriegs die für die Weiterführung der Arbeiten notwendigen Vorarbeiten nicht pünktlich fertig stellt oder der Auftraggeber kann wegen der Kriegsereignisse nicht rechtzeitig das für den Einbau durch den Auftragnehmer bestimmte Material beistellen. Wurde dagegen der Vorunternehmer vom Auftragnehmer beauftragt oder ist er für die Materialbeistellung zuständig, gehört dies natürlich nicht zum „Risikobereich des Auftraggebers“.

Handelt es sich beim Ukraine-Krieg um „höhere Gewalt“?

Nach § Abs. 2 Nr.1c VOB/B werden „Ausführungsfristen verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist „durch höhere Gewalt oder andere für den Auftragnehmer unabwendbare Umstände“.

Unter „höherer Gewalt“ versteht man ein „Ereignis, das nicht der Sphäre der Vertragsparteien zuzuordnen ist, sondern durch ein unvorhersehbares, von außen durch elementare Naturkräfte oder Handlungen Dritter herbeigeführtes Ereignis ausgelöst wurde“ [2].

Der „Knackpunkt“ für die Praxis dürfte aber darin bestehen, ob und für welche Fälle der Krieg „vorhersehbar“ war. Aus meiner Sicht muss man dabei differenzieren zwischen

Verträgen, die lange vor Beginn dieses Kriegs geschlossen wurden und

Verträgen, die erst nach Beginn des Kriegs geschlossen wurden.

Eine einschlägige Rechtsprechung zu dieser Thematik fehlt bisher, aber man wird davon ausgehen können, dass die diesbezüglichen Voraussetzungen für die Annahme „höherer Gewalt“ vornehmlich dann in Betracht kommen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Krieg zwischen Russland und der Ukraine objektiv noch nicht absehbar war, also die Vertragspartner noch nicht mit Grenzschließungen, behördlichen Auslieferungsverboten und gravierenden Verteuerungen im Energiebereich rechnen mussten.

Bei berechtigten Ansprüchen auf Bauzeitverlängerung: Wie wird die Verlängerungsfrist berechnet?

Die Fristverlängerung berechnet sich nach § 6 Abs. 4 VOB/B und somit nach der Dauer der Behinderung mit einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und die etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit. Im Einzelnen:

Der Auftragnehmer muss die Dauer der Behinderung nachweisen. Somit ist eine genaue Dokumentation auf der Baustelle – zum Beispiel im Bautagebuch – zu empfehlen, in dem zum Beispiel festgehalten wird, wann bestimmte Vorleistungen des Auftraggebers hätten erfolgen müssen.

Verhältnismäßig einfach ist die Behinderung nachzuvollziehen, wenn es zu einer Unterbrechung der Baumaßnahme gekommen ist oder wenn es sich um eine behinderungsbedingte Verschiebung des Bauablaufs handelt. Schwieriger sind die Fälle, in denen es zum Beispiel zu einer verlangsamten Ausführung kommt. Auch muss beachtet werden, dass den Auftragnehmer eine Schadensminderungspflicht trifft, also ob er das ihm Zumutbare versucht hat, um die Auswirkungen der Behinderung gering zu halten (§ 6 Abs. 3 VOB/B).

Beispiel:

Hatte der Auftragnehmer die zumutbare Möglichkeit, einen anderen Bauabschnitt, der nicht behindert war, vorzuziehen?

Neben der Dauer der Behinderung ist dem Auftragnehmer ein Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten zu gewähren und eine etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit zu berücksichtigen (§ 6 Abs. 4 VOB/B).

Was gilt bei einem sogenannten BGB-Vertrag?

Haben die Vertragsparteien einen sogenannten BGB-Vertrag geschlossen, also die VOB/B nicht vereinbart und beinhaltet der Vertrag zum Thema „Behinderungen“ und „Ukraine-Krieg“ keine Sonderregelungen, so ist die generelle Empfehlung auszusprechen, auch in einem BGB-Vertrag wenigstens insoweit auf die bewährten Regelungen der VOB/B zurückzugreifen. Die VOB/B beinhaltet nach der Rechtsprechung des BGH [3] das, was im Baugewerbe als üblich und dem Beteiligten als zumutbar angesehen werden kann.

Finanzielle Ansprüche des Auftragnehmers aufgrund des Ukraine-Kriegs

Sofern die Vertragsparteien keine „Preisanpassungsklauseln“ im Vertrag vereinbart haben, so ist zu beachten, dass Preissteigerungen zum Beispiel bei den Materialien oder den Energiekosten grundsätzlich zu den Risiken des anbietenden Auftragnehmers gehören. Somit ist auch hier zu prüfen, wo die Grenzen für diese Risikoübernahme liegen.

Vertragsänderung?

Ordnet der Auftraggeber eine Änderung des Vertrags an, weil er beispielsweise aufgrund des Ukraine-Kriegs mit seinen Investitionen anders verfahren will, so bietet sowohl der VOB-Vertrag mit den §§ 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B (Vertragsänderung/Zusatzleistung) als auch der BGB-Vertrag (§ 650b BGB) angemessene Lösungen an.

Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers?

Kommt es zu Behinderungen und erfolgt keine „Vertragsanpassung“ durch die Parteien, ist nach den obigen Ausführungen zu prüfen, ob die hieraus folgenden Mehrkosten vom Auftragnehmer oder vom Auftraggeber zu tragen sind.

Der Hauptanwendungsfall für einen Ersatzanspruch des Auftragnehmers ist anzunehmen, wenn der Auftraggeber seine Mitwirkungshandlungen nicht oder verspätet leistet, also beispielsweise – wie oben ausgeführt – der von ihm eingeschaltete Vorunternehmer die Leistung nicht so zur Verfügung stellt, dass der Auftragnehmer ungehindert weiter arbeiten kann.

Besonders wichtig: Der hier einschlägige § 642 BGB (der auch im VOB-Vertrag gilt), verlangt vom Anspruchsteller, dass er im Behinderungsfall den Auftraggeber in Verzug der Annahme setzt, also seine Leistung nochmals förmlich anbietet. Dies kann im Einzelfall verzichtbar sein; es ist aber sicherlich nicht verkehrt, in jedem Fall so zu verfahren, wie dies § 642 BGB vorsieht. Aus Beweisgründen sollte unbedingt die Schriftform (natürlich auch per Mail) gewahrt werden.

Haben die Vertragsparteien die VOB/B vereinbart, so macht § 6 Abs. 6 VOB/B deutlich, dass dem Auftragnehmer neben dem Entschädigungsanspruch des
§ 642 BGB auch die Möglichkeit zusteht vom Auftraggeber Schadensersatz zu verlangen, wenn dem Auftraggeber ein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen ist. Im Hinblick darauf, dass hier Störungen des Vertrags durch den Ukraine-Krieg behandelt werden, ist dies nicht weiter zu vertiefen.

Wegfall/Störung der Geschäftsgrundlage?

Nach unserem BGB (§ 313 BGB) kann der Auftragnehmer wegen „Störung der Geschäftsgrundlage“ dann eine Preisanpassung verlangen oder den Vertrag kündigen, wenn nach Vertragsschluss unvorhersehbare Umstände eintreten, die die Ausführung des Auftrags zu den vereinbarten Preisen unzumutbar machen.

Die Unzumutbarkeit der Vertragsdurchführung kann auch dann angenommen werden, wenn sich nach Vertragsschluss die politischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen des betroffenen Vertrags (wie hier – möglicherweise – durch den Ukraine-Krieg) grundlegend ändern. Es war für niemanden vorhersehbar, dass das Preisgefüge durch den Krieg auch in Deutschland derart schwerwiegend getroffen wird. Dies gilt insbesondere für die Kosten von Treibstoffen und auch für die nur eingeschränkte Verfügbarkeit gewisser Materialien. Auch ist derzeit nicht vorherzusehen, ob die schon eingetretenen Mehrkosten nicht noch weiter steigen.

Allerdings wird auch hier bei etwaigen gerichtlichen Streitigkeiten geprüft werden, ob die Folgen des Ukraine-Kriegs auch für Verträge, die nach dem 24.02.2022 (Kriegsbeginn) geschlossen wurden, noch als „unvorhersehbar“ anzusehen sind.

Besonders wichtig: eine korrekte Behinderungs-anzeige des Auftragnehmers

Von der Baupraxis wird häufig nicht genügend beachtet, dass die Gerichte sehr hohe Anforderungen an die korrekte Behinderungsanzeige stellen, obwohl diese die wichtigste Voraussetzung für die Geltendmachung von Ansprüchen des Auftragnehmers bei Behinderungen ist. Dies gilt sowohl beim VOB-Vertrag als auch (aus Beweisgründen) beim BGB-Vertrag. Die wichtigsten Punkte:

Die Behinderungsanzeige muss „ohne schuldhaftes Zögern“ also unverzüglich nach Eintritt der hindernden Umstände erstattet werden. Maßgeblich ist dabei der Eingang der schriftlichen Behinderungsanzeige beim Auftraggeber. Hier empfiehlt sich im Regelfall eine Mail mit gleichzeitigem Anruf beim Auftraggeber, ob die Behinderungsanzeige eingegangen ist. Eine Anzeige an den bauleitenden Architekten ist in der Regel nicht ausreichend.

Der Auftragnehmer muss die hindernden Umstände und bezogen auf den anstehenden Einzelfall deutlich beschreiben.

Weiterhin muss der Auftragnehmer mitteilen, wie seine Arbeit und der geplante Bauablauf von den behinderten Umständen berührt wird. Außerdem muss sich aus der Anzeige auch der Beginn und die voraussichtliche Dauer der Behinderung ergeben.

Zusammenfassung

Der Ukraine-Krieg und seine wirtschaftlichen Folgen sind insbesondere für Bauverträge risikobehaftet, weil es sich in der Regel um länger laufende Verträge handelt und eben nicht im Voraus abgesehen werden kann, mit welchen Störungen und Mehrkosten zu rechnen ist.

Die vorstehenden Ausführungen zeigen auch, dass die Risiken, die dieser Krieg besonders in finanzieller Hinsicht mit sich bringt, nicht ohne weiteres vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber „verlagert“ werden können, sofern die Vertragsparteien nicht durch eine entsprechende Vertragsgestaltung „Vorsorge“ getroffen haben.

Für künftige Verträge ist daher dringend zu empfehlen, hier durch einschlägige Vertragsgestaltung die genannten Risiken abzumildern. Wie dies geschehen kann und bei Öffentlichen Aufträgen auch bereits regelmäßig geschieht, wird im 2. Teil behandelt.

[1] zum Beispiel OLG Hamburg vom 28.12.2005 – AZ: 14 U 124/05

[2] so zum Beispiel BGH BauR 82,273

[3] BGH ZfBR 1998, Seite 241

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