Das Bauforderungssicherungsgesetz

1. Probleme der Branche

Bereits kurz nach dessen Inkrafttreten zeigte sich Anfang 2009, dass die gesamte deutsche Baubranche erheblichste Schwierigkeiten hatte, das Gesetz anzuwenden bzw. umzusetzen. Die wesentlichen Gründe für diese Schwierigkeiten waren bzw. sind:

n Pflicht zur Separierung des Baugeldes, d. h. Baugeld darf nur noch für die konkrete Baustelle verwandt werden, für die der Auftraggeber zahlt. Diese Separierungspflicht kann mit anderen Worten mit dem gesetzlichen Zwang eines „Gemüsehändlers verglichen werden, dem vorgeschrieben wird, seine Einkünfte aus dem Verkauf von Gurken nur noch für den Einkauf von Gurken, die Einkünfte aus dem Verkauf von Tomaten nur noch für den Einkauf von Tomaten etc. zu verwenden.“ Bereits hier zeigt sich die grundsätzliche Zweifelhaftigkeit der Separierungspflicht von Baugeld, da jedes vernünftige wirtschaftliche Handeln quasi unterbunden wird.

n Die faktische Unmöglichkeit des Bauunternehmens, die Zuordnung bzw. Separierung der Baugelder pro Baustelle tatsächlich zu dokumentieren. Besondere Probleme bereitet dies für die Buchhaltung, da Letztere aus einer Debitoren- und Kreditoren-Buchhaltung besteht, nicht jedoch eine – von BauFordSiG so geforderte – sog. Cashbuchhaltung umfasst.

n Aus der gesetzlichen Pflicht, Baugelder nur noch für die einzelne Baustelle verwenden zu dürfen, resultiert eine massive Belastung der Liquidität der Unternehmen.

n Die gesetzlich vorgesehene zivilrechtliche wie strafrechtliche Haftung der Organe eines Unternehmens führt dazu, dass z. B. die Geschäftsführung eines Unternehmens – trotz Unmöglichkeit der Anwendung des Gesetzes - im Insolvenzfall nicht nur mit ihrem Privatvermögen haftet, sondern auch stets „mit einem Fuße im Gefängnis steht“. Unabhängig von diesen konkreten Problemen der Unternehmen wurden bereits sehr früh erhebliche Zweifel geäußert, ob der Zweck des Gesetzes, nämlich der Schutz von in der Leistungskette nach dem Baugeldempfänger leistenden Unternehmen im Falle der Insolvenz des Auftraggebers tatsächlich erreicht werden kann.

2. Überzeugungsarbeit gegen

über Politik und Handwerk

Vor dem Hintergrund der erheblichen Belastung der gesamten Branche durch das BauFordSiG nahm im Frühjahr 2009 der Hauptverband mit den handwerklichen Verbänden Kontakt auf, um diese von einer möglichst schnellen Änderung des Gesetzes zu überzeugen. Problematisch war dies deshalb, da gerade das Handwerk das Gesetz viele Jahre gefordert hatte und es – teilweise noch heute – als großen politischen Erfolg insbesondere gegenüber Generalunternehmern ansieht. Dabei übersah das Handwerk jedoch völlig, dass das BauFordSiG nicht nur für Hauptunternehmer, sondern auch für alle Handwerksbetriebe in der Bauleistungskette gilt, z. B. auch gegenüber deren Baustofflieferanten. Die nachhaltige Überzeugungsarbeit insbesondere gegenüber dem Handwerk brachte schließlich den Zentralverband des Deutschen Baugewerbes (ZDB) dazu, im Frühjahr 2009 letztlich einzusehen, dass das Gesetz in der betrieblichen Praxis nicht umsetzbar ist, vielmehr eine Belastung der Branche darstellt. Dies mündete in dem gemeinsamen Votum gegenüber der Politik, das Gesetz möglichst schnell zu ändern.

3. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 26. Mai 2009

Im Mai 2009 erklärte sich die damalige Bundesregierung bereit, die aus Sicht der Bauwirtschaft dringlichsten Änderungen in das Gesetzgebungsverfahren einzubringen. Diese wurden insbesondere in der Aufhebung der gesetzlich vorgesehenen Separierungspflicht, d. h. der Zweckbindung des Baugeldes an die einzelne, konkrete Baumaßnahme sowie die Erhöhung des Selbstbehaltes an Baugeld, soweit der Baugeldempfänger selbst Bauleistungen ausführt, gesehen. Nach dem ursprünglichen BauFordSiG durfte der Verwender von Baugeld, der an der Herstellung des Bauwerks selbst, d. h. mit seiner eigenen Leistung beteiligt war, das auf seine Leistung entfallende Baugeld lediglich zu 50 Prozent für sich behalten. Dies sollte nun auf 100 Prozent erhöht werden. Selbst für sog. Insider war es ausgesprochen ungewöhnlich, dass eine Bundesregierung bereits 5 Monate nach Inkrafttreten eines Gesetzes den Entschluss fasste, dieses wieder abzuändern. Hintergrund hierfür war jedoch, dass der ursprüngliche Entwurf des BauFordSiG, der zum 1.1.2009 in Kraft getreten war, auf einer Initiative des Bundesrates unter Führung der Länder Sachsen und Thüringen basierte und quasi in einer Nacht- und Nebelaktion im Sommer 2008 durch den Bundestag gebracht worden war. Laut Aussage des federführenden Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) wurde selbst diesem im damaligen Gesetzgebungsverfahren keine Möglichkeit gegeben, seine (ablehnende) Stellungnahme zum Gesetzentwurf im Rahmen einer Anhörung zu artikulieren.

Dies war wesentlicher Grund, weshalb sich die Bundesregierung im Frühjahr 2009 zu einer raschen Änderung des Gesetzes bereiterklärte.

4. Inhalt des Änderungsgesetzes

Obwohl die Bundesregierung ihre Bereitschaft erklärt hatte, das Gesetz möglichst schnell zu verändern, kam der Gesetzentwurf quasi zur Unzeit. So standen im Herbst 2009 die Landtagswahl im Bundesland Sachsen sowie die Bundestagswahl unmittelbar bevor. Da insbesondere das ostdeutsche Handwerk Initiator und glühender Verfechter des BauFordSiG war, schreckte die Politik davor zurück, speziell das Handwerk in Sachsen durch eine schnelle Änderung des Gesetzes „zu verprellen“. Die Politik hatte daher nicht den Mut, die eigentlichen und grundlegenden Probleme des Gesetzes anzugehen. In der Novelle zum BauFordSiG, die am 4. August 2009 in Kraft trat, war daher lediglich eine marginale Änderung, nämlich die Erhöhung des Selbstbehaltes bei Eigenleistungen von 50 auf 100 Prozent, zu finden.

5. Initiativen der Bauindustrie

in 2009

In Anbetracht dieser politischen Gemengelage entschloss sich der Hauptverband zu folgenden Aktionen:

1. Bereits im Frühjahr 2009 wurde eine sog. „Task Force BauFordSiG“ ins Leben gerufen, die unter Federführung des Betriebswirtschaftlichen Instituts der Bauindustrie (BWI-Bau) zusammen mit Kaufleuten, Betriebswirten und Juristen aus den Unternehmen den Versuch unternahmen, einen Leitfaden für die Bauunternehmen zum praktischen Umgang mit dem BauFordSiG zu erstellen. Dabei stellte sich jedoch sehr schnell heraus, dass eine Antwort auf eine konkrete Frage quasi 5 neue Fragen generierte, so dass klar wurde, dass ein seriöser Leitfaden mit konkreten Ratschlägen für die Unternehmen unrealistisch war. Man entschloss sich daher, in einer gemeinsamen Broschüre von Hauptverband, BWI-Bau und Bundesvereinigung Mittelständischer Bauunternehmer (BVMB) die Problematik des BauFordSiG und seine Risiken für die Unternehmen konkret darzustellen. Diese Broschüre wurde im November 2009 fertig gestellt.

2. Gleichzeitig beauftragte der Hauptverband im Juni 2009 die Professoren Paulus und Battis (Humboldt Universität Berlin) mit der Erstellung eines Rechtsgutachtens zur Praxistauglichkeit und Rechtsmäßigkeit des BauFordSiG aus wirtschafts-, insolvenz- und verfassungsrechtlicher Sicht. Dieses Gutachten wurde im September 2009 der Öffentlichkeit vorgestellt und kam zu dem eindeutigen Ergebnis, dass das BauFordSiG sowohl verfassungs- als auch insolvenzrechtlich völlig unhaltbar ist.

Die Verfasser arbeiteten u. a. heraus, dass das BauFordSiG im eklatanten Widerspruch zum geltenden Insolvenzrecht steht: So verbietet die Insolvenzordnung grundsätzlich die Privilegierung von Gläubigern, d. h. alle Gläubiger müssen in einer Insolvenz des Schuldners gleich behandelt werden. Das BauFordSiG postuliert demgegenüber das genaue Gegenteil, da es die Gläubiger des Baugeldempfängers im Falle seiner Insolvenz privilegiert. Letztlich hat damit ein Bauunternehmer die sprichwörtliche Wahl zwischen „Pest und Cholera“: Im Falle seiner Insolvenz verstößt er gegen Insolvenzrecht, wenn er sich an das BauFordSiG hält, er verstößt aber gegen das BauFordSiG, wenn er geltendes Insolvenzrecht einhält.

3. Angesichts der am 27. September 2009 bevorstehenden Bundestagswahl wurde unter Federführung des Hauptverbandes ein Offener Unternehmerbrief formuliert, der die einseitige rechtswidrige Belastung einer ohnedies gebeutelten Branche darstellte und die Politik aufforderte, diesen unhaltbaren Zustand möglichst schnell zu beseitigen. Der Offene Unternehmerbrief wurde von 420 Vertretern von Bauunternehmen der deutschen Bauindustrie sowie des Stahlbauverbandes unterschrieben und an wesentliche politische Entscheidungsträger auf Bundes- und Landesebene großflächig verteilt.

6. Koalitionsvereinbarung vom 26. Oktober 2009

Nicht zuletzt der in der Politik erhebliches Aufsehen erregende Offene Unternehmerbrief führte schließlich dazu, dass sich in der Koalitionsvereinbarung der neuen Bundesregierung vom 28. Oktober 2009 folgender Passus fand: „Das BauFordSiG wird alsbald und umfänglich hinsichtlich seiner Zielerreichung überprüft.“

7. Reaktion des BMVBS

Die direkte Reaktion des federführenden BMVBS auf den Prüfungsauftrag der Koalitionsvereinbarung war, ein eigenes Gutachten zur Anwendung und Sinnhaftigkeit des BauFordSiG in Auftrag geben zu wollen. Ein solches Gutachten hätte dazu geführt, dass das BauFordSiG mindestens 1 ½ bis 2 Jahre unangetastet geblieben wäre. Allerdings konnte Bundesminister Dr. Ramsauer davon überzeugt werden, dass die Beauftragung des Gutachtens lediglich zu einer lang dauernden weiteren Belastung der Bauunternehmen beigetragen hätte, ohne diesen einen klare Perspektive zum Positiven aufzeigen zu können. Das Ministerium sah daher davon ab, das Gutachten in Auftrag zu geben.

8. Interministerielle Arbeits

gruppe beim BMVBS

Nach dem Verzicht auf ein eigenes Gutachten sprach sich BM Dr. Ramsauer dafür aus, möglichst schnell eine interministerielle Arbeitsgruppe unter Einbezug aller Beteiligten unter Federführung des BMVBS ins Leben zu rufen.

Dies geschah Anfang Februar 2010, wobei neben Vertretern der Bundesregierung (Bauministerium, Wirtschaftsministerium, Verbraucherschutzministerium, Justizministerium) die Bauverbände, die Handwerksverbände, die Verbände von Sparkassen und Volksbanken sowie Vertreter des Sächsischen und Thüringerischen Justizministeriums beteiligt wurden.

Hier zeigte sich sehr schnell, dass insbesondere die Vertreter des Sächsischen und Thüringerischen Ministeriums glühende Verfechter des bestehenden Gesetzes waren, die mehrfach betonten, dass sowohl die Separierungspflicht des Baugeldes je konkreter Baustelle als auch die zivilrechtliche und strafrechtliche Haftung der Unternehmensorgane vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt gewesen sei und als „Erfolgsgeschichte“ bezeichnet werden müsse.

Im Rahmen der zweiten Sitzung, an der neben den Arbeitskreismitgliedern auch zwei Unternehmensvertreter der Bauindustrie und ein Unternehmensvertreter des ZDB teilnahmen, stellten diese die Auswirkungen des Gesetzes in ihren Unternehmen plastisch dar. Dabei teilten die Unternehmen, die fast ausschließlich als Nachunternehmer tätig sind, unisono die Meinung, dass die Anwendung des Gesetzes in der betrieblichen Praxis unmöglich sei, zu einem zusätzlichen Liquiditätsbedarf in mehrfacher Millionenhöhe und das Unternehmen von der Gewinn- in die Verlustzone führe. Gerade für Firmen, die jährlich mehr als 100 und mehr Baustellen abwickeln würden, sei das Gesetz praktisch nicht umsetzbar. Ergänzt wurde diese Einschätzung durch die Vertreter der Bankenverbände. Diese stellten eindrücklich dar, dass das Gesetz Kreditsicherungsmittel vernichte, da Baugeld nicht pfändbar sei und z. B. für eine Globalzession nicht mehr zur Verfügung stünde. Das Gesetz führe dazu, dass Baugeld den Sicherungsmechanismen entzogen würde und damit auf die Branche und insbesondere auf das deutsche Handwerk eine Insolvenzwelle zurolle.

Unterstützt wurde diese Einschätzung durch ein Schreiben des Zentralen Kreditausschusses der Bankenverbände (ZKA) des Inhalts, dass das BauFordSiG die Sicherungsabtretung als Sicherungsmittel nahezu vollständig entwerte. Dadurch sei absehbar, dass sich die Finanzierungssituation für viele am Bau beteiligte Unternehmen und Handwerksbetriebe dramatisch verschärfen dürfte.

Nach Durchführung von vier Sitzungen hielt die interministerielle Arbeitsgruppe zur Überprüfung des BauFordSiG am 19. April 2010 folgende Ergebnisse fest:

n Baugeld ist nicht insolvenzfest, schützt daher den Nachunternehmer nicht in der Insolvenz seiner Auftraggeber (Baugeldempfänger).

n Die baustellenscharfe Separierungspflicht des Baugeldes (ein Konto pro Baustelle) ist faktisch nicht umsetzbar.

n Das Gesetz überfordert die Verwaltung der Unternehmen (Buchhaltung).

n Das Gesetz führt zu einer massiven Belastung der Liquidität der Unternehmen.

n Das Gesetz führt zu einer erheblichen Belastung der Kreditlinien (insbesondere im Handwerk).

n Das Sicherungsmittel des § 648 a BGB stellt keine Alternative dar.

9. Position des deutschen

Handwerks

Kurz vor Abschluss der Erörterungen in der interministeriellen Arbeitsgruppe hatte das deutsche Handwerk (ZDH) im April 2010 ein Positionspapier vorgelegt. Dieses traf folgende Aussagen:

a) Eine Abschaffung des Gesetzes wird kategorisch abgelehnt. Eine Abschaffung sei der „politischer SuperGAU“ für das Handwerk und müsse verhindert werden.

b) Es wird dafür plädiert, das Erfordernis der baustellenscharfen Separierung von Baugeldern aufzugeben. Allerdings solle der Hauptunternehmer nach wie vor buchhalterisch in der Lage sein – zwar nicht baustellenscharf – nachzuweisen, dass er Baugelder in ihrer Gesamtheit ausschließlich zur Befriedigung von Werklohnforderungen bzw. für von ihm betriebene Baustellen verwendet hat.

c) Es müsse sichergestellt werden, dass die Globalzession auch bei Erfüllung der Anforderungen des BauFordSiG weiterhin als Sicherungsmittel zur Verfügung stehe.

d) Die Strafnorm des § 2 (Strafrechtliche und persönliche Haftung von Geschäftsführung und Vorständen) solle erhalten bleiben.

Hierzu ist Folgendes zu bemerken:

Einmal ist es außerordentlich bedauerlich, dass ein Gesetz, dass sein Ziel nicht im Ansatz erreicht und lediglich zu einer massiven Belastung einer gesamten Branche führt, aus Gründen der „politischen Gesichtswahrung“ unbedingt aufrechterhalten werden muss. Zweitens zeigt die Forderung, Baugeld ausschließlich zur Befriedigung von Werklohnforderungen auf Baustellen zu verwenden, von einer stupenden Ignoranz des täglichen Wirtschaftens von Bauunternehmen. Baugeld könnte danach z. B. nicht mehr dazu verwandt werden, in den eigenen Betrieb zu investieren (Erwerb von Maschinen etc.).

Die Position, der Anspruch auf Baugeld müsse für eine Globalzession zu Gunsten der kreditfinanzierenden Banken weiterhin als Sicherungsmittel zur Verfügung stehen, stellt die sprichwörtliche „Quadratur des Kreises“ dar. Tritt nämlich hier der Insolvenzfall ein, steht diese Forderung naturgemäß z. B. den Nachunternehmern des Baugeldempfängers nicht mehr zur Verfügung. In diesem Falle würde vielmehr die Bank ihre Forderung eher realisieren können. Man kann nicht einerseits die Forderung als Kreditsicherungsmittel heranziehen, andererseits aber dieselbe Forderung als Sicherungsmittel der Nachunternehmer des Baugeldempfängers vorsehen. Beides zusammen geht nicht und ist ein Ding der Unmöglichkeit.

10. Weiteres Vorgehen

Vor dem Hintergrund der Position des deutschen Handwerks schreckt die Bundesregierung offensichtlich davor zurück, das völlig unsinnige und nicht umsetzbare Gesetz endgültig abzuschaffen. Aus Sicht des BMVBS sei eine Abschaffung des Gesetzes politisch nicht durchsetzbar. Allerdings werde erheblicher Änderungsbedarf erkannt.

Das BMVBS hat daher für Sommer 2010 einen Referentenentwurf zur Überarbeitung des BauFordSiG angekündigt, das als Gesetzentwurf der Bundesregierung im „normalen Gesetzgebungsverfahren“ in den Bundestag und Bundesrat eingebracht werden soll. Es ist daher zu befürchten, dass das „Trauerspiel“ eines zwar gut gemeinten, aber miserabel gemachten Gesetzes die deutsche Bauwirtschaft auch weiterhin belasten wird.

Es bleibt dennoch zu hoffen, dass sich der „schlechte Stand der Dinge“ im Interesse der deutschen Bauwirtschaft doch noch erheblich verbessern wird. Bekanntlicherweise stirbt die Hoffnung zuletzt.

RA Michael Werner,

Hauptverband der Deutschen Bauindustrie

E-Mail: ha.wirtschaft@bauindustrie.de