Die Informations- und Wartepflicht des § 101 a GWB

Wurde die Informationspflicht des Auftraggebers erweitert?

Hatte der Auftraggeber im Rahmen der Regelung der VgV die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, über den Namen des Bieters, welcher den Zuschlag erhalten soll und über den Grund der vorgesehenen Nichtberücksichtigung zu informieren, so hat er nunmehr über alle Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung des Angebotes sowie zusätzlich über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu informieren. Mit der neuen Regelunge wurde auch klargestellt, dass diese Informationspflicht nicht nur für Bieter sondern auch für Bewerber gilt, denen keine Information über die Ablehnung Ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde.

Wie lauten die neuen Wartefristen?

Auf den ersten Blick wurde die Wartefrist von 14  auf 15 Kalendertage nach Absenden der Information verlängert. Tatsächlich ist jedoch zu berücksichtigen, dass sich die Frist auf 10 Kalendertage verkürzt, wenn die Information per Fax oder auf elektronischem Weg versendet wurde. Dies dürfte in der Praxis den größten Teil der versendeten Informationen betreffen. Zu berücksichtigen ist, dass Kalendertage den Abzug von Sonn- und Feiertagen bedeutet, sodass die Frist faktisch auf 6 Arbeitstage verkürzt ist. Auf den Tag des Zugangs beim Bieter kommt es nicht an.

Form und Inhalt des Informationsschreibens?

Die Information über den Grund der Nichtberücksichtigung eines Angebotes muss dem Unternehmen hinreichend deutlich machen, aus welchem Grund sein Angebot nicht zu berücksichtigenwar und welches Unternehmen den Zuschlag erhalten soll. Die Begründung hat auch die Komplexität des Auftrages und den daraus resultierenden Aufwand für die Angebotserstellung zu berücksichtigen. Ein bloßer Hinweis darauf, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste gewesen sei, genügt der Informationspflicht nicht (Gesetzesbegründung, Drucksache 16/10017).

Die Information hat schriftlich zu erfolgen. Eine Ausnahme hiervon hat die Vergabekammer Schleswig Holstein mit Entscheidung vom 31. 05. 2009 nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB für den Fall entschieden, dass ein Bewerber unmissverständlich, eindeutig und abschließend mündlich informiert worden ist und diese mündliche Information so ernst genommen hat, dass er den vermeintlichen Vergabefehler vor dem gerügt hat.

Bringt ein Bieter vor, die Absageinformation nicht erhalten zu haben und kann der Auftraggeber nachweisen, dass er die Information abgeschickt hat, stellt sich die Frage, ob es auf den Zugang der Informationen beim Bieter ankommt und wer gegebenenfalls die Beweislast für den Zugang trägt. Nach einer  Entscheidung der Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 06.05.2009Z3-3-3194-1-14-04/09, ist die Informationspflicht nur dann erfüllt, wenn der Bieter das Schreiben erhalten hat. Bestreitet er dies, gilt folgendes (vgl. OLG Düsseldorf vom 5.5.2008): Gegebenenfalls kann auf den Zeitpunkt des Zugangs die Fiktionsregelung des § 41 Abs. 2 VwVfG entsprechend angewendet werden, wonach ein Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gilt. Diese Vorschrift ist jedoch unter dem Blick der Liberalisierung des Postmarktes zu sehen. Anders als noch bei der Schaffung des Absatzes 2 des § 41 VwVfG ist die in der Regelung aufgrund Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung, wonach einfache Briefsendung einen im Inland ansässigen Empfänger innerhalb weniger Tage erreichen nicht mehr zwingend gerechtfertigt. Macht der Empfänger eines mit gewöhnlicher Post versandten Briefes geltend, diesen nicht erhalten zu haben, ist die Vermutung entkräftet. In Zweifelsfällen muss die Behörde gemäß § 41 Abs. 2 VwV fG den Zugang nachweisen.

Die Rügeverpflichtung

Die Auswirkungen auf die Praxis stellen sich insbesondere im Zusammenhang mit der Rügeverpflichtung gemäß § 107 Abs.3 S. 1 GWB. Ist die Vorabinformation unzureichend, muss dies sofort gemäß § 107 Absatz 3 GWB  gerügt werden (VK Nordbayern, Beschluss vom  26.08.2009-21. VK-3194-30). Erhält ein Bieter keine Informationspflicht kann er nicht rügen. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit kann dem Bieter aufgrund seines Vortrages, er habe das Informationsschreiben nicht erhalten, unter Berücksichtigung des § 41 Abs.2 VwVfG nicht angelastet werden. Eine geänderte Auswirkung für die Praxis tritt mit der neuen Rechtsfolge ein. Die Rechtsfolge der Nichtbeachtung der Informations- und Wartepflicht ist in § 101b geregelt. Nach altem Recht gemäß § 13 VGV war der Vertrag sofort nichtig. Nach neuem Recht ist er schwebend unwirksam. Für die Unwirksamkeit bedarf es der Durchführung eines Nachprüfungsverfahren. Ist der Informationspflicht nicht Genüge getan, indem z.B. die Mitteilung keinen Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebotes enthält, entspricht sie nicht den Mindestanforderungen des §101 a. Ein dennoch abgeschlossener Vertrag ist unwirksam gemäß § 101b (VK Nordbayern, Beschluss vom 18.09.2008-21.VK-3194-44). Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber nicht über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses informiert hat (OLG Jena vom 09.09.2010- 9 Verg4/10). Verstößt der Auftraggeber gegen seine Vorabinformationspflicht, wird ein erteilter Zuschlag auch bei Nachholen der Information nicht mehr wirksam, der Zuschlag muss wiederholt werden (VK Sachsen vom 07.07.2009-1/SVK/028/09).

Der Auftraggeber darf vor Ablauf der Sperrfrist nichts tun, was ohne sein weiteres Zutun zum Vertragsschuss, auch wenn dieser erst nach Ablauf der Frist eintritt, führt (VK Sachsen- Anhalt vom 22.01.2008- 1VK LVwA32. Das heißt er kann nicht bereits den Auftrag, auch wenn der Vertragsbeginn nach den Ablauf der Wartefrist fällt, erteilen.