Was lange währt …

Diese Überarbeitung der VOB/A war gekennzeichnet vom Willen des federführenden Bundesministeriums für Verkehr, Bau- und Stadtentwicklung (BMVBS), die VOB/A weitestgehend in Struktur und Inhalt der neuen VOL/A anzugleichen. Dabei wurde das Motto ausgegeben, der unbedarfte Leser wie Anwender müsse vergleichbare Regelungsinhalte unter derselben Paragraphennummer in beiden Vergabeverfahren problemlos finden können. Ob dies tatsächlich gelungen ist, wird die Vergabepraxis zeigen müssen.

A) Neue Struktur der VOB/A

Die bereits zitierte Angleichung der VOB/A an die VOL/A und insbesondere die redaktionelle „Eindampfung“ der bisher bekannten VOB/A 2006 führte u. a. zu folgenden Ergebnissen:

1. Der 3. Abschnitt der VOB/A wurde ersatzlos gestrichen.

2. Der 4. Abschnitt der VOB/A wurde zwischenzeitlich in die „Verordnung zur Neuregelung der für die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung anzuwendenden Regeln“ (SektVO) vom 23. September 2009 überführt. Diese SektVO ist seit 29. September 2009 in Kraft (BGBl 2009, I, S. 3110 ff).

3. Redaktionell wurden die Regeln der VOB/A von 32 auf 22 Basisparagrafen (1. Abschnitt) sowie für den Oberschwellenbereich (2. Abschnitt) von 33 auf 23 a-Paragrafen reduziert.

4. Die einzelnen Regelungen der VOB/A wurden neu gegliedert, nämlich in Paragrafen, Absätze und Nummern. Damit wird nun auch in der VOB/A die allgemein in Gesetzes- und Verordnungstexten übliche Unterteilung übernommen. Der Anwender der VOB/A muss sich daher insoweit umgewöhnen, als danach nun innerhalb eines Paragrafen zuerst der Absatz und dann die Nummer genannt werden.

Inhaltlich ist die bekannte VOB/A – trotz einiger Änderungen – im Wesentlichen gleich geblieben. Lediglich einige als überflüssig erachtete Normen – z. B. über die Mitwirkung von Sachverständigen in § 7 und die Vertragsurkunde in § 29 der VOB/A 2006 – sind ersatzlos entfallen. Ansonsten ist die Reduzierung der Zahl der einzelnen Paragraphen größtenteils rein optischer Natur. So finden sich beispielsweise die bisher in 5 einzelnen Paragraphen (§ 11 bis § 15 VOB/A) wiedergegebenen Regelungen über die „Ausführungsfristen, Vertragsstrafen, Verjährung der Mängelansprüche, Sicherheitsleistungen und Änderung der Vergütung“ in der VOB/A 2009 zusammengefasst unter einem einzigen § 9 „Vertragsbedingungen“.

Ebenfalls zusammengefasst wurden die wichtigen Regelungen von Prüfung und Wertung der Angebote (bisher § 23 und § 25 VOB/A) unter einer einzigen Norm (§ 16 VOB/A-neu), die jetzt 5 Unterüberschriften (Ausschluss, Eignung, Prüfung, Wertung, Freihändige Vergabe) vorsieht.

Begrifflich weggefallen ist (in § 4 VOB/A-neu) die Regelung zu Selbstkostenerstattungsverträgen sowie (§ 10 VOB/A-neu) der Begriff der Bindefrist. Insbesondere das BMVBS war der Ansicht, dass Zuschlags- und Bindefrist identisch seien, weshalb man auf den Begriff der „Bindefrist“ verzichten könnte. Zukünftig gibt es daher nur noch den Begriff der „Zuschlagsfrist“.

B) Wesentliche, inhaltliche Änderungen in der VOB/A 2009

1. Arten der Vergabe (§ 3 VOB/A-neu)

Neu aufgenommen wurden nun in § 3 sog. Wertgrenzen, unterhalb denen die Beschränkte Ausschreibung sowie die Freihändige Vergabe ohne Vorliegen weiterer Voraussetzungen möglich sein soll:
(3)Beschränkte Ausschreibung kann erfolgen, bis zu folgendem Auftragswert der Bauleistung ohne Umsatzsteuer:

a) 50.000  Euro für Ausbaugewerke (ohne Energie- und Gebäudetechnik), Landschaftsbau und Straßenausstattung,

b) 150.000  Euro für Tief-, Verkehrswege- und Ingenieurbau,

c) 100.000  Euro für alle übrigen Gewerke.“

„(5) Freihändige Vergabe kann außerdem bis zu einem Auftragswert von 10.000 Euro ohne Umsatzsteuer erfolgen.“

Hintergrund für die Aufnahme dieser Wertgrenzen war der Wille, sowohl für die Beschränkte Ausschreibung als auch für die Freihändige Vergabe eine einheitliche Regelung zur erleichterten Vergabe aufzunehmen. Gegenüber den derzeit existierenden, äußerst unterschiedlichen Vorschriften in den Bundesländern sollte die VOB/A hier einen Orientierungswert aufzeigen.

Besonders kritisch sind die o. g. Wertgrenzen im Hinblick auf die seit Anfang 2009 geltenden Wertgrenzen des sog. „Konjunkturpaketes II“ zu sehen. Letzteres sieht vor, bis zu einer 1 Mio. Euro  (ohne Umsatzsteuer) eine Beschränkte Ausschreibung bzw. bis zu 100.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) eine Freihändige Vergabe ohne Vorliegen weiterer Voraussetzungen durchführen zu können. Dabei ist nicht auszuschließen, dass die neue Bundesregierung die Geltung des „Konjunkturpaketes II“ über den ursprünglich vorgesehenen 31. 12.2010 hinaus festschreiben wird, – mit der Folge, dass die o. g. neue Regelung in
§ 3 VOB/A keine Geltung erlangen wird.

2. Vergabe nach Losen, Einheitliche Vergabe (§ 5 VOB/A-neu)

Die sog. „Mittelstandsklausel“ unterhalb der EU-Schwellenwerte (1. Abschnitt der VOB/A) lautet nun wie folgt.

„(2) Bauleistungen sind in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben. Bei der Vergabe kann aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen auf eine Aufteilung oder Trennung verzichtet werden.“

Diese Neuformulierung in Satz 2, die weniger restriktiv ist als die Vorschrift oberhalb der EU-Schwellenwerte (§ 97 Abs. 3 GWB), wurde deshalb gewählt, da die öffentlichen Auftraggeber nicht gewillt waren, jeden Kleinstauftrag in Fach- bzw. Teillose aufzuteilen. Dies widersprach der heftigen Forderung des Handwerks, den Zwang zur losweisen Vergabe (§ 97 Abs. 3 GWB) auch unterhalb der Schwellenwerte vorzusehen.

3. Teilnehmer am Wettbewerb / Eignungsprüfung (§ 6 VOB/A-neu)

Zukünftig wird in der VOB/A nun verstärkt auf die Möglichkeit einer Präqualifikation zur Eignungsprüfung und zur Abgabe von Eigenerklärungen durch die Bieter abgestellt. Der DVA wollte mit dieser Neuregelung unterstreichen, dass durch die Voranstellung der Präqualifikation als Möglichkeit der Eignungsnachweiserbringung eine gewisse Rangfolge gelten soll:

Grundsätzlich sollen die Nachweise über das Präqualifikationsverzeichnis des seit Anfang 2006 beim BMVBS bestehenden „Vereins zur Präqualifikation von Bauunternehmen e.V.“ erfolgen. Firmen, die sich nicht in die Präqualifikationsliste eintragen wollen, steht es aber weiterhin frei, die von ihnen geforderten Angaben durch Einzelnachweise zu erbringen. Dabei wird dem Auftraggeber ein relativ weites Ermessen eingeräumt, da er für die einzelnen Angaben Eigenerklärungen der Bieter als ausreichend gelten lassen kann.

In diesem Fall ist der Auftraggeber allerdings verpflichtet, von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, diese Eigenerklärungen durch entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stelle bestätigen zu lassen. Dabei sollen – nach Ansicht des DVA – nach Wertung der Angebote insbesondere die drei Bieter, die an erster Stelle stehen, aufgefordert werden, ihre Eigenerklärungen durch entsprechende Bescheinigungen zu bestätigen.

4. Bedarfspositionen

(§ 7 VOB/A-neu)

Zukünftig ist eine Aufnahme von Bedarfs- (Eventual-) Positionen in Leistungsbeschreibungen grundsätzlich nicht mehr zulässig. Damit soll möglicher Missbrauch verhindert werden. Will ein Auftraggeber dennoch ausnahmsweise Bedarfspositionen vorgeben, muss er dies künftig im Vergabevermerk (Dokumentation) sachgerecht und ausreichend begründen.

5. Vergabeunterlagen

(§ 8 VOB/A-neu)

Nach dem neuen § 8 VOB/A muss der Auftraggeber nun angeben, ob er Nebenangebote nicht bzw. ausnahmsweise nur in Verbindung mit einem Hauptangebot zulässt. Diese Neuformulierung bedeutet, dass Nebenangebote auch weiterhin zulässig sind. Gegenüber der alten Regelung braucht aber nun der Auftraggeber nicht mehr anzugeben, ob er Nebenangebote wünscht. Keine Aussage des Auftraggebers bedeutet vielmehr, dass Nebenangebote grundsätzlich zugelassen sind. Von dieser Regelung unberührt bleibt, dass Nebenangebote weiterhin an einer vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen sind (nun § 13 Abs. 3 VOB/A).

6. Vertragsbedingungen / Sicherheitsleistungen (§ 9 VOB/A-neu)

Nach der Neuregelung (in § 9 Abs. 7 VOB/A) dürfen zukünftig Sicherheitsleistungen für die Vertragserfüllung sowie für Mangelansprüche bei Auftragssummen bis zu 250.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) nicht mehr verlangt werden.

7. Prüfung und Wertung der Angebote (§ 16 VOB/A-neu)

Echte Neuerungen sind im Rahmen der Ausschlussvorschriften (§ 16 Abs. 1 VOB/A) zu finden:

– So werden zukünftig Unternehmen nicht mehr ausgeschlossen, die eine vom Auftraggeber abverlangte Erklärung oder einen geforderten Nachweis nicht mit dem Angebot eingereicht haben. Vielmehr muss der Auftraggeber in diesem Fall die entsprechenden Unternehmen auffordern, die fehlenden Erklärungen innerhalb von 6 Kalendertagen nach dieser Aufforderung beizubringen. Wenn die geforderten Erklärungen oder Nachweise innerhalb dieser Frist nicht vorgelegt werden, wird das Angebot ausgeschlossen.

– Grundsätzlich bleibt es zwar dabei, dass ein Nachreichen von Preisen unzulässig ist. Allerdings können solche Angebote weiter berücksichtigt werden, bei denen lediglich in einer einzigen, unwesentlichen Position die Angabe des Preises fehlt und durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbspreis, nicht beeinträchtigt werden.

Hintergrund dieser neuen Regelungen ist die äußerst restriktive Rechtsprechung des BGH, wonach jedes Angebot automatisch auszuschließen ist, wenn nur in einer einzigen Position eine Angabe fehlt. Um diesen Formalismus etwas einzuschränken und ein wirtschaftliches Angebot, das wegen eines formellen Fehlers von vornherein ausgeschlossen werden müsste, dennoch berücksichtigen zu können, wurden die genannten Regelungen auf Forderung der öffentlichen Auftraggeber aufgenommen.

Fraglich bleibt allerdings, was mit der Formulierung „… in einer einzigen unwesentlichen Position …“ tatsächlich gemeint ist. Mit der Auslegung dieser Frage wird sich sicher die Rechtsprechung zukünftig beschäftigen dürfen.

8. Skonti

(§ 16 Abs. 9 VOB/A-neu)

Neu aufgenommen wurde die Regelung, wonach unaufgefordert angebotene Skonti bei der Wertung der Angebote – anders als ausdrücklich vom Auftraggeber verlangte Skonti – nicht mehr berücksichtigt werden dürfen.

9. Transparenzgebote

(§§ 19 und 20 VOB/A-neu)

Neu in die VOB/A sind Regelungen über die sog. Ex-ante- sowie Ex-post-Transparenz aufgenommen worden.

Danach haben Auftraggeber über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen innerhalb der Wertgrenzen des § 3 Abs. 3 ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) auf ihren Internetportalen bzw. Beschafferprofilen vorab, d. h. also vor Zuschlag, zu informieren (§ 19 Abs. 5 VOB/A).

Nach der Zuschlagserteilung hat bei Beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnehmerwettbewerb ab einem Auftragswert von 25.000 Euro, bei Freihändigen Vergaben ab 15.000 Euro (jeweils ohne Umsatzsteuer) der Auftraggeber entsprechend zu informieren (§ 20 Abs. 3 VOB/A).

C) Änderungen im 2. Abschnitt der VOB/A

1. Die sog. „Mittelstandsklausel“ in § 5 a VOB/A für Aufträge oberhalb des europäischen Schwellenwertes lautet kurz und lapidar: „§ 5 Abs. 2 gilt nicht.“ Letztlich heißt dies, dass hier die Regelung des
§ 97 Abs. 3 GWB gilt, die in ihrem Satz 2 den Zwang zur aufgeteilten Vergabe in Fach- und Teillose vorsieht.

2. Die Norm zur arbeitsteiligen Bauausführung (§ 6 a), die den alten § 8 a VOB/A ersetzt, sieht nun vor, dass der Auftraggeber – z. B. bei – Bietergemeinschaften, bei denen sich ein Bieter der Fähigkeit anderer Unternehmer bedient, nur noch von den „in der engeren Wahl befindlichen Bietern“ den Nachweis darüber fordert, dass diesen die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, indem z. B. Verpflichtungserklärungen für die eingebundenen Unternehmen vorgelegt werden. Damit sind die Bieter erst dann verpflichtet, entsprechende Verpflichtungserklärungen ihrer Nachunternehmer vorzulegen, wenn sie sich tatsächlich in der engeren Wahl um den Auftrag befinden.

D) Fazit und Ausblick

Wie bereits zu Beginn des Artikel erwähnt, wurde die neue VOB/A 2009 zwar am 15. Oktober 2009 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Allerdings kann sie noch nicht in Kraft treten, da die Bundesregierung die – insbesondere für die 2. Abschnitte notwendige – Vergabeverordnung, die quasi eine „Scharnierfunktion“ zwischen dem Gesetz (GWB) und den entsprechenden Vergabeordnungen (VOB/A) darstellt, noch nicht verabschiedet hat.

Dies wird für Anfang 2010 erwartet – mit der Folge, dass die VOB/A 2009 voraussichtlich doch erst Anfang März ihre 2010 Gültigkeit erlangen wird. Abschließend ist darauf hinzuweisen, dass die EU-Kommission im Dezember 2009 die ab 1. Januar 2010 gültigen EU-Schwellenwerte neu festgelegt hat: Dies sind für Bauaufträge nun 4,845 Millionen Euro (bisher waren es 5,15 Millionen Euro), ab denen sowohl europaweit ausgeschrieben werden muss als auch der formalisierte Rechtschutz (§§ 102 ff GWB) Geltung hat.

Fraglich ist allerdings, wie lange die neue VOB/A 2009 tatsächlich gelten wird, nachdem im Koalitionsvertrag der neuen Bundesregierung vom 26. Oktober 2009 vorgesehen ist, noch bis Ende 2010 einen Gesetzentwurf für ein neues Vergaberecht vorzulegen, das voraussichtlich auch die materiellen Vergabevorschriften von VOB/A und VOL/A ersetzen wird. Die ewige „Baustelle Vergaberecht“ geht also in eine neue Runde.