Wo Rechte sind, da sind auch Pflichten!

Schadenersatz bei Verletzung der Hinweispflicht des Auftragnehmers

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat am 19. Mai 2011 – VII ZR 24/08 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Muss ein Auftragnehmer erkennen, dass die von ihm vertragsgemäß errichtete Bodenplatte wegen einer Bauzeitverzögerung im Winter der Gefahr von Rissbildung ausgesetzt sein wird, kann er verpflichtet sein, den Auftraggeber entsprechend zu informieren.

2. Kommt er dieser Pflicht nicht nach, löst das keine Gewährleistungsansprüche, sondern Schadensersatzansprüche wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht aus.

Der Auftraggeber (AG) hatte den Auftragnehmer (AN) unter Einbeziehung der VOB/B für knapp 25 Mio. Euro mit der Planung und Erstellung einer Baugrube sowie Bodenplatte (350 x 150 m) nebst Auftriebsicherung beauftragt. Der AN führte die Arbeiten aus. Die auf den Lastfall 1 (frühes Abschließen der Hydrationswärme im Bauzustand) ausgelegte Bodenplatte nahm der AG im Juli 2002 ab. Nachdem die Bodenplatte im Winter 2002/2003 noch nicht vollständig überbaut war und auch keine Maßnahmen ergriffen worden waren, sie gegen Frost zu schützen, kam es zu einer erheblichen Rissbildung. Diese hätte vermieden werden können, wenn der AN die Bodenplatte für den Lastfall 2 (jahreszeitlich bedingte zentrische Abkühlung im Bauzustand) ausgelegt hätte. Der AN hatte diesen Lastfall nicht in seine Planung einbezogen, weil er auf Grundlage der ihm vorliegenden Bauzeitplanung des AG von einer rechtzeitigen Überbauung der Bodenplatte ausgegangen war.

Der AN sanierte darauf die aufgetretenen Risse und forderte dafür Vergütung von ca. 7 Mio. Euro. Weil der AG nicht zahlte, erhob der AN Klage. Das erstinstanzliche Landgericht sowie das OLG hatten die Klage zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision des AN zum BGH.

Der BGH verweist die Sache aufgrund der Fülle offener Fragen zur erneuten Verhandlung an das OLG zurück und weist auf Folgendes hin:

Sei der AN gewährleistungspflichtig, weil er eine Bodenplatte herzustellen hatte, die für den Lastfall 2 geeignet sei, könne er, vorbehaltlich eines Mitverschuldens des AG bei der Entstehung des Schadens, keine Vergütung beanspruchen.

Sei der AN nicht gewährleistungspflichtig, so könne er gleichwohl keine Vergütung fordern, wenn er nach Maßgabe der getroffenen Vereinbarungen aufgrund eines Schadensersatzanspruches des AG wegen der Verletzung einer Aufklärungspflicht verpflichtet wäre, den AG in Höhe der Sanierungskosten schadlos zu stellen.

Der AN sei auch dann zu einer Aufklärung über die eingeschränkte Wintertauglichkeit der Bodenplatte verpflichtet gewesen, wenn sie nicht mehr zu einer Änderung der Ausführung geführt hätte. Es sei allgemein anerkannt, dass der Auftragnehmer selbst nach Abnahme verpflichtet sei, im Rahmen des ihm Zumutbaren eine Vereitelung oder Gefährdung des Vertragszwecks zu verhindern. Eine solche Aufklärungspflicht könne bestehen, wenn der Unternehmer erkenne, dass das von ihm geschaffene Werk in nicht vorhergesehener Weise Risiken aus Umwelteinflüssen ausgesetzt sei, für die es nicht ausgelegt sei.

So habe der AN die Pflicht, den insoweit nicht informierten AG darüber aufzuklären, dass der neue Bauzeitplan eine Gefährdung für die Bodenplatte mit sich bringe. Der AN habe als mit der Planung der Bodenplatte beauftragter Unternehmer die überlegene Sachkunde gehabt. Er habe unter den gegebenen Umständen den AG darüber zu informieren, dass die Bodenplatte für die bisher nicht vorgesehenen Bauumstände nicht ausgelegt war, und ihn über die damit verbundenen Risiken aufzuklären.

Voraussetzung für eine schuldhafte Verletzung der Aufklärungspflicht sei, dass der AN wusste oder zumindest hinreichende Anhaltspunkte dafür gehabt habe, dass die Bodenplatte im Winter 2002/2003 nicht hinreichend gegen Frosteinwirkung geschützt sein werde.

Von einer Hinweispflicht sei der AN nicht deshalb entbunden gewesen, weil der AG den Deutschen Beton- und Bautechnik-Verein (DBV) mit der begleitenden betontechnischen Betreuung und Beratung beauftragt hatte. Denn der AN habe keine Umstände dargelegt, die ihm die gesicherte Erkenntnis verschafft hätten, dass der DBV den AG unter Hinweis auf die zu erwartende gravierende Rissbildung auf die Dringlichkeit einer vollständigen Überbauung der Bodenplatte vor Eintritt der Frostperiode oder die ansonsten unbedingte Notwendigkeit von Wintersicherungsmaßnahmen hinweisen werde und ein Hinweis seinerseits daher entbehrlich sei.

Das OLG werde auch zu prüfen haben, inwieweit dem AG durch eine Verletzung der Hinweispflicht ein Schaden entstanden sei. Insoweit müsse sowohl geklärt werden, wie der AG auf einen solchen Hinweis reagiert hätte, als auch, wie sich seine Vermögenslage nach einem solchen Hinweis gestaltet hätte.

Zudem müsse ein Mitverschulden des AG geprüft werden, ob der AG seinerseits alles Erforderliche getan habe, die sich aus der Verzögerung des Bauablaufs ergebenden Risiken planerisch zu erfassen und abzudecken, da er für die Koordination der Baustelle zuständig gewesen sei. Auch sei zu prüfen, ob die ihm erteilten Hinweise des DBV nicht Anlass gegeben hätten, der Frage der Wintertauglichkeit der Bodenplatte auch ohne einen Hinweis des AN nachzugehen. Jedenfalls habe der AG im eigenen Interesse nicht die Augen vor einem insoweit offen liegenden Problem verschließen dürfen.

Anmerkung

Die Entscheidung verdient deshalb besondere Beachtung, da sie die erheblichen Hinweispflichten von Bauunternehmen deutlich macht. Die Parteien eines Bauvertrags müssen im hohen Maße auch auf die Belange der Gegenseite Rücksicht nehmen und werden bei einer Vernachlässigung dieser Pflichten empfindlich „bestraft“.

Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede bei Verzicht des Bürgen auf Einrede

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 28. Juli 2011 – VII ZR 207/09 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

Eine in einem VOB-Vertrag enthaltene Klausel des Auftraggebers, mit der „zur Sicherung der vertragsgemäßen Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere Gewährleistung“, eine Sicherung von 5 % der Abrechnungssumme vereinbart wird und Bürgschaften unter Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB auszustellen sind, ist unwirksam.

Der Auftraggeber (AG) beauftragte den Auftragnehmer (AN) im Jahr 2005 mit der Ausführung von Rohbau- und Erdarbeiten. Dem Vertragsverhältnis lagen die VOB/B sowie Zusätzliche Vertragsbedingungen des Auftraggebers zugrunde. In diesen fanden sich folgende Klauseln:

„Für die vertragsgemäße Abwicklung der Leistungen nach der Abnahme, insbesondere für die Gewährleistung, hat der Auftragnehmer Sicherheit in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme einschließlich Mehrwertsteuer zu leisten. Diese Sicherheit wird nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückgegeben, sofern das Werk zu diesem Zeitpunkt mangelfrei ist.

Bürgschaften sind entsprechend dem Muster des Auftraggebers auszustellen unter Verzicht auf die Einreden aus den §§ 770, 771 und 772 BGB und auf Hinterlegung. Bürgschaften sind entsprechend § 17 Abs. 4 unbefristet auszustellen.“

Im beigefügten Bürgschaftsformular befindet sich u. a.  folgende Regelung:

„Auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und Vorausklage gemäß §§ 770, 771, auf die Einrede gemäß § 768 BGB sowie auf das Recht gemäß § 776 BGB wird verzichtet.“

Der Bürge übernahm unter Verwendung des o. g. Musters eine Gewährleistungsbürgschaft von ca. 10.000 Euro. Nachdem der AN in Insolvenz geraten war, forderte der AG aus der Bürgschaft wegen Ersatzvornahmekosten ca. 9.500 Euro. Sowohl das LG als auch das OLG hatten die Klage abgewiesen.

Der BGH schließt sich den Vorinstanzen an und weist die Klage ab. Der Bürge könne sich nach § 768 Abs. 1 BGB auf die Einrede des AN berufen, dass die Sicherungsabrede unwirksam sei und der AG die Bürgschaft ohne Rechtsgrund erlangt habe; denn der formularmäßige Einredeverzicht des Bürgen sei unwirksam. Die Sicherungsabrede enthalte auch den Verzicht auf die Einrede aus § 768 BGB, weil das Bürgschaftsformular kraft Bezugnahme zum Inhalt der Sicherungsabrede gehöre. Die Sicherungsabrede sei aber insgesamt unwirksam. Zwar enthalte sie getrennte Regelungen zur Ablösung des Sicherungseinbehalts durch eine Bürgschaft und zu den Anforderungen an diese Bürgschaft. Dennoch könne sie nicht teilweise mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass der AN berechtigt sei, den Einbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft ohne Verzicht auf die Einrede des § 768 BGB abzulösen. Eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen enthalte eine untrennbare konzeptionelle Einheit, so dass eine ergänzende Auslegung nicht in Betracht komme. Eine lückenhafte Regelung liege nicht vor. Der AG habe in der Sicherungsabrede eine bewusst abschließende Regelung gewählt. Mit dem Ausschluss von § 768 BGB habe er die Akzessorietät der Bürgschaft (absolute Abhängigkeit der Bürgschaft von der Forderung) in einem weiteren Umfang aufgehoben als mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Unerheblich sei, dass dem AN nach § 17 Nr. 2 VOB/B die Wahl zwischen den Sicherheiten eröffnet werde. Hiernach könne der AN die Einzahlung des Einbehalts auf ein Sperrkonto oder dessen Hinterlegung verlangen. Diese führten nicht dazu, dass der AN den ihm zustehenden Werklohn ausbezahlt bekomme und Liquidität erlange. Dazu müsse er eine Bürgschaft mit Einredeverzicht stellen. Das sei kein angemessener Ausgleich, weil dieser Verzicht dazu führe, dass der Bürge den Bürgschaftsbetrag auszahlen müsse und den AN sofort rückbelaste. 

Ausschluss wegen fehlender Erläuterung zur Preiskalkulation?

Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat mit Beschluss vom 10. August 2011 – Verg 66/11 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Verlangt die Vergabestelle eine Aufgliederung von Nebenangeboten nach Mengenansätzen und Einzelpreisen, so handelt es sich nicht zwingend um Preisangaben, sondern gegebenenfalls um Erläuterungen zur Preiskalkulation.

2. Ein Nebenangebot darf nicht wegen Fehlens dieser Angaben ausgeschlossen werden, ohne dass der Auftraggeber dem Bieter gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A zuvor Gelegenheit zur nachträglichen Vorlage binnen sechs Kalendertagen gegeben hat.

Eine Vergabestelle (VSt) schrieb Straßen- und Tiefbauarbeiten aus. In den Bewerbungsbedingungen war ausgeführt, dass Nebenangebote oder Änderungsvorschläge, soweit sie Teilleistungen des LV beeinflussten, nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern seien. Die VSt wollte den Zuschlag auf das Nebenangebot von Bieter A erteilen. Dem widersprach Bieter B, der das wirtschaftlichste Hauptangebot abgegeben hatte. Auf das Nebenangebot seines Konkurrenten A könne der Zuschlag nicht erteilt werden, da die geforderte Aufgliederung nach Mengenansätzen und Einzelpreisen fehlte. A legte die Aufgliederung nachträglich unaufgefordert vor.

In der von der VSt durchgeführten Angebotswertung erkennt das OLG Düsseldorf keinen Vergaberechtsverstoß. Die Prüfung der Vergabeakte hätte herausgestellt, dass sich die vom Antragsteller gerügte Unvollständigkeit des Angebots nicht bestätige. Insbesondere entspräche das Angebot den Bewerbungsbedingungen. Zwar seien unstreitig dem Nebenangebot, entgegen der Vorgaben der Bewerbungsbedingungen, die geforderte Aufgliederung nach Mengenansätzen und Preisen nicht beigefügt gewesen, eine solche jedoch nachträglich und unaufgefordert vorgelegt worden. Zu Recht habe die VSt diese Unterlagen bei der Angebotswertung berücksichtigt. Schon das Nebenangebot selbst habe eine eingehende Erläuterung der technischen Abweichungen von der Leistungsbeschreibung und eine Angabe der gegenüber der ausgeschriebenen Leistung entstehenden Ersparnis enthalten. Lediglich die Zuordnung der Kostenersparnis auf die einzelnen LV-Positionen sei nicht mit dem Angebot eingereicht worden. Die nachträglich übermittelte Aufstellung habe von Seiten der VSt nachvollzogen werden können; das Fehlen einer Aufgliederung nach Mengenansätzen sei demgegenüber nicht erforderlich, da es nicht zu veränderten Mengen gekommen sei. Letztlich sei im gegebenen Fall lediglich die Materialherkunft entscheidend für die Differenzierung zwischen Neben- und Hauptangebot geworden. Die nachgereichten Unterlagen hätten auch Verwendung finden dürfen, da gemäß der Bestimmung des (in die VOB/A 2009 neu eingefügten) § 16 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 VOB/A von Seiten der Vergabestelle ohnehin die entsprechend fehlenden Unterlagen und Nachweise hätten nachgefordert werden müssen. Es handle sich bei den geforderten Angaben nicht um Preisangaben, sondern um eine Erläuterung zur Preiskalkulation des Nebenangebotes, so dass hier eine Nachforderung zulässig gewesen sei.

Daher habe der Antrag als unbegründet abgewiesen werden müssen.

Anmerkung

Wie die Entscheidung zeigt, ist ein Angebotsausschluss dann unzulässig, wenn dem Angebot lediglich Unterlagen im Sinne des (neuen) § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, welche nachträglich angefordert werden müssen, nicht beiliegen. Unerheblich für die Wertungsentscheidung ist, ob die Unterlagen auf Anforderung der VSt eingereicht oder seitens des Bieters unaufgefordert nachgereicht werden.