Von Nachträgen, Klauseln und Auftragswerten

Auch „garantierter Pauschalfestpreis“ schützt nicht vor Nachträgen!

Das OLG Koblenz hat mit Urteil vom 14. November 2012 - 5 U 465/12 - (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Geänderte und zusätzliche Leistungen sind auch dann besonders zu vergüten, wenn die Parteien eine Pauschalpreisabrede getroffen haben. Das gilt selbst in den Fällen, in denen die außerhalb der Leistungsbeschreibung liegenden Arbeiten preislich kaum ins Gewicht fallen.

2. Bestimmt sich die Leistung nach einer Bau- und Funktionsbeschreibung, sind spätere Änderungsleistungen aufgrund behördlicher Auflagen grundsätzlich zusätzlich zu vergüten. Die Parteien können zwar vereinbaren, dass solche Leistungen nicht besonders vergütet werden. Eine derartige Vereinbarung unterliegt jedoch strengen Anforderungen und muss deutlich gefasst sein.

Ein Bauunternehmer (AN) hatte vom Bauherrn (AG) den Auftrag erhalten, auf Basis der VOB/B ein Mehrfamilienhaus mit 41 Wohneinheiten zum Pauschalpreis zu errichten. Dem Vertrag lag kein detailliertes LV zugrunde, sondern lediglich eine allgemeine Bau- und Funktionsbeschreibung und sog. Eingabepläne. Vorab hieß es, das Gebäude werde „entsprechend den genehmigten Plänen des Architekten gemäß Baubeschreibung in fertiger und funktionsgerechter Ausführung“ errichtet. Daneben fand sich unter Ziffer 1.12 der Passus „Änderungen der Bauausführung aufgrund technischer oder gestalterischer Notwendigkeiten bzw. aufgrund behördlicher Auflagen bleiben vorbehalten, ebenso Änderungen, die keine Minderung in Bezug auf Qualität und Eignung darstellen. Aus diesen Änderungen sind keine Ersatzansprüche abzuleiten“. Als Werklohn wurde ein „garantierter Pauschalfestpreis“ in Höhe von 2,8 Mio € vereinbart. Aufgrund behördlicher Auflagen im Baugenehmigungsverfahren mussten später eine Reihe von Leistungen – u. a. an Fenstern, der Wasserversorgung und der Solaranlage – abweichend von den Eingabeplänen ausgeführt werden. Der AN machte darauf Nachträge in Höhe von 141.300 € geltend, die der AG mit Hinweis auf die Vereinbarung in Ziffer 1.12 des Bauvertrages ablehnte.

Das OLG spricht hier dem AN die geforderte Mehrvergütung dem Grunde nach zu – mit folgender Argumentation:

Trotz der Pauschalpreisabrede im Vertrag müssten außerhalb des ursprünglich vereinbarten Leistungskatalogs liegende Arbeiten auch dann, wenn sie preislich nicht wesentlich ins Gewicht fielen, gesondert vergütet werden. Dabei bestimme sich der Leistungskatalog entgegen der Auffassung des AG nicht nach den Modalitäten der Baugenehmigung, die seinerzeit noch gar nicht erteilt gewesen sei, sondern nach den vorliegenden, die allgemeine Bau- und Funktionsbeschreibung konkretisierenden Baueingabepläne des Architekten. Allein danach wäre auch das Angebot des AN erarbeitet worden und die Preisbildung erfolgt. Die den Vertrag der Parteien einleitende Nennung der „genehmigten Pläne des Architekten“ stelle lediglich die Selbstverständlichkeit heraus, dass am Ende auf dieser Grundlage zu bauen und der Leistungskatalog dann gegebenenfalls anzupassen sei.

Es wäre zwar möglich gewesen, die in § 2 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B 2006 vorgesehenen Auswirkungen von Änderungen auf den vereinbarten Pauschalfestpreis vertraglich zu unterbinden, jedoch unterliege eine solche Vereinbarung strengen Anforderungen, sie müsse vor allem eindeutig formuliert sein. Diese strengen Anforderungen erfülle die in Ziffer 1.12 getroffene Regelung, wonach aus Änderungen der Ausführungen keine Ersatzansprüche abzuleiten seien, nicht.  Denn diese Vereinbarung berühre keine Vergütungsfragen, sondern beschäftige sich ausschließlich mit eventuellen Schadensersatzansprüchen aufgrund bestimmter Änderungen der Ausführung.

Anmerkung

Egal, ob dem Pauschalvertrag eine detaillierte Leistungsbeschreibung zugrunde liegt (Detail-Pauschalvertrag) oder ob – wie im vorliegenden Falle – die Leistungen nur global beschrieben wurden (Global-Pauschal-Vertrag), besteht bei geänderten oder zusätzlich erforderlichen Leistungen grundsätzlich immer ein Anspruch auf Preisanpassung und zwar unabhängig davon, ob es sich um eine größere oder nur um eine geringfügige Zusatzleistung oder Änderung handelt. Beim VOB-Vertrag ergibt sich das aus § 2 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B, wonach die Regelungen des § 2 Abs. 4, 5 und 6 auch bei Vereinbarung einer Pauschalsumme Anwendung finden. Das gilt - wenn nichts anderes durch eine klare und eindeutig formulierte individuelle Vereinbarung geregelt ist – immer. Denn eine Pauschalpreisabrede ist kein „Preispolster“ für unwesentliche Leistungsänderungen und Zusatzleistungen.

Zur Wirksamkeit einer Ablösungs- und Umlageklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Das OLG Hamm hat mit Urteil vom 10. Januar 2013 – 21 U 14/12 - (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, welche dem Auftragnehmer lediglich die Möglichkeit einräumt, den Gewährleistungseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines Kreditinstituts oder eines Kreditversicherers abzulösen, ist gemäß § 307 BGB unwirksam, weil dem Auftragnehmer hierdurch das nach dem Gesetz bestehende Wahlrecht genommen wird.

2. Die folgende Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist daher gemäß § 307 BGB wegen Unklarheit unwirksam: „0,75 % des Schlussrechnungsbetrags als Kostenanteil für Baunebenkosten (Schutt und Abfälle müssen vom Auftragnehmer selbst entsorgt werden).“

Im Jahr 2007 war ein Bauunternehmen (AN) von einem privaten Bauherrn (AG) mit Bauarbeiten zu einem neuen 7-stöckigen Bürogebäude beauftragt worden. Die Parteien schlossen dabei auf Grundlage eines vom Auftraggeber gestellten und von diesem für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsmusters, das unter anderem die VOB/B 2006 zum Vertragsinhalt erklärte, einen Bauvertrag. In diesem Vertragsmuster lautete u. a. eine Klausel – wie folgt: „Die Parteien vereinbaren als Sicherheit für Mängelhaftungsansprüche einen Einbehalt in Höhe von 5% der Brutto-Schlussrechnungssumme für die Dauer der Gewährleistungszeit. Der Auftragnehmer ist berechtigt, den Sicherheitseinbehalt durch Übernahme einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen und selbstschuldnerischen Bürgschaft eines in der EU zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers abzulösen. In der Bürgschaftsurkunde muss auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung - mit Ausnahme unbestrittener oder rechtskräftig festgestellter Gegenforderungen - sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB verzichtet werden.“  Ebenfalls fand sich in den Vertragsmustern folgende Klausel zum Abzug einer Umlage: „0,75 % des Schlussrechnungsbetrags als Kostenanteil für Baunebenkosten (Schutt und Abfälle müssen vom Auftragnehmer selbst entsorgt werden).“

In der Folge verlangte der AN restlichen Werklohn, von welchem der AG aufgrund der oben zuerst genannten Regelung in seinen AGB einen nicht abgelösten .Sicherheitseinbehalt von 5% in Abzug gebracht hatte. Ebenfalls hatte der AG aufgrund der zweitgenannten Regelung eine Umlage von 0,75 % für die Schuttbeseitigung vom Werklohn abgezogen. Die Parteien streiten im Folgenden über die Wirksamkeit der beiden genannten Regelungen in den AGB und damit um die Rechtmäßigkeit des Abzugs durch den AG.

Das OLG hält hier beide Klauseln für unwirksam.

Bei der ersten Klausel, bei der es sich unbestritten um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, sei die Klausel gemäß § 307 BGB unwirksam, weil sie den AN unangemessen benachteilige. Grundsätzlich dürfe die Art und Weise der Sicherheitsleistung in AGB geregelt werden. Nach der Rechtsprechung seien jedoch solche Klauseln unzulässig, bei denen die Ablösung der Sicherheit ausschließlich durch eine Bürgschaft erfolgen dürfe. Die unangemessene Benachteiligung werde darin gesehen, dass dem AN das nach dem Gesetz bestehende Wahlrecht bezüglich der Ablösungsmittel vom AG genommen werde. Dies sei hier auch der Fall, weil die Klausel die Möglichkeit der Ablösung durch Hinterlegung ausschließe.

Auch die Umlageklausel sieht das OLG als unwirksam an. Auch diese Klausel in den AGB des AG sei gemäß § 307 BGB wegen Unklarheit unwirksam, weil schon nicht erkennbar sei, welche Baunebenkosten überhaupt erfasst sein sollten. Nach ständiger Rechtsprechung auch des BGH stellt eine solche Umlageklausel eine unangemessene Benachteilung dar, bei denen dem AN Kosten für Leistungen, die er nicht schulde, auferlegt würden. In der VOB/C DIN 18299 sei geregelt, welche Leistungen als Nebenleistung vergütungsfrei sein sollen und welche Leistungen besonders vereinbart werden müssen. Die vorliegende Klausel lasse hier gar nicht erkennen, für welche Nebenleistung die Umlage gezahlt werden solle. Auch könne der pauschalierte Abzug eine unangemessene Benachteiligung darstellen, weil der AN ein Entgelt zahlen müsse, unabhängig davon, in welcher Höhe Kosten überhaupt angefallen seien.

Anmerkung

Die Entscheidung des OLG Hamm ist zu begrüßen. Die o. g. Ablösungsklausel ist unwirksam. Bringt nämlich der AN im konkreten Fall keine Bürgschaft, dann trägt er für die Dauer der gesamten Gewährleistungsfrist das Risiko der Insolvenz des Auftraggebers, was unangemessen ist. Der BGH hat bisher noch nicht über die Frage entschieden, ob eine Klausel, die die Ablösungsmöglichkeit eines Gewährleistungseinbehalts ausschließlich durch Stellung einer Bürgschaft festlegt, eine unzulässige Benachteiligung des AN darstellt. Entschieden hat der BGH bisher nur, dass ein Ablösungsrecht durch eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ untauglich ist. Aus heutiger Sicht ist eher davon auszugehen, dass der BHG eine Klausel, die die Auszahlung des Einbehalts durch Stellung einer „einfachen Bürgschaft“ regelt, für wirksam halten wird. Denn der AN trägt bei einer solchen Bürgschaft weder das Bonitäts- und Liquiditätsrisiko noch wird ihm die Verzinsung des einbehaltenen Betrages vorenthalten.

Die Aussagen des OLG zur Umlageklausel (Entsorgung von Abfällen durch den AN) ist ein weiteres Beispiel dafür, dass man als AN nicht alles akzeptieren sollte, was in AGB des AG im einzelnen geregelt ist. Als Folge der Entscheidung sollte grundsätzlich dem Verwender von AGB geraten werden, bei der Ausgestaltung eindeutige Formulierungen zu verwenden.

Zur Schätzung des Auftragswertes bei geänderten Parametern

Das OLG München hat mit Beschluss vom 31. Januar 2013 – Verg 31/12 – u. a. Folgendes entschieden:

Der Auftraggeber kann sich, wenn er eine Gesamtbaumaßnahme in mehrere Ausschreibungen unterteilt, jedenfalls dann nicht mehr auf die ursprüngliche Schätzung des Auftragwerts berufen, wenn sich die Parameter für die Schätzung erheblich geändert haben.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte eine Ortsumgehung in mehreren Bauabschnitten ausgeschrieben, die Kostenschätzung vor Einleitung der ersten Ausschreibung hatte einen Wert von 4,795 Mio. Euro ergeben, d. h. einen Wert, der knapp unter dem damaligen EU-Schwellenwert (von 4,845 Mio. Euro) lag. Der AG hatte daher die Bauleistung national ausgeschrieben. Nachdem die erste Ausschreibung abgeschlossen war, ergaben sich jedoch neue Hinweise aus einem Bodengrundgutachten, wonach Untergrundverbesserungen dringend vorzunehmen waren, die in der ursprünglichen Kostenschätzung nicht enthalten waren. Dennoch schrieb der AG die Leistungen für den ersten Bauabschnitt weiterhin nur national aus; den Zuschlag sollte Bieter A erhalten. Der unterlegene Bieter B rügte den Ausschluss seines Angebots und monierte, dass nach dem vorliegendem Submissionsergebnis klar sei, dass der europäische Schwellenwert erheblich überschritten werde. Nachdem er vor der Vergabekammer unterlegen war, erhob er sofortige Beschwerde zum OLG.

Das OLG gibt hier dem Bieter B Recht, da der AG den Auftragswert unzutreffend eingeschätzt habe. Bei der Schätzung des Auftragswerts sei gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 VgV von der geschätzten Gesamtvergütung für die vorgesehene Leistung auszugehen. Ausschlaggebender Zeitpunkt für die Schätzung sei der Tag, an dem die Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe abgesendet bzw. das Vergabeverfahren auf andere Weise eingeleitet werde. Die Ermittlung des Auftragswerts sei eine Prognose-Entscheidung, bei der dem AG ein Beurteilungsspielraum zustehe, der von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden könne. Habe der Auftraggeber eine Gesamtbaumaßnahme wie hier in mehrere Ausschreibungen unterteilt, könne er sich nicht mehr auf die ursprüngliche Schätzung berufen, wenn sich die Sachlage erheblich geändert habe. Die Prognose sei eine vorläufige Einschätzung, welche die Grundlage für die Bearbeitung und Durchführung der Ausschreibung bilde. Ändere sich im Laufe der Zeit die Schätzungsgrundlage, weil sich die Schätzungsparameter aufgrund neu gewordener Erkenntnisse geändert hätten, sei die Schätzung anzupassen. § 3 Abs. 9 VgV spreche von der „beabsichtigten Auftragsvergabe“. Dies lasse auch den Schluss zu, dass die Einschätzung bei jeder einzelnen Ausschreibung zu treffen sei. Könnte sich der Auftraggeber trotz wesentlicher Änderungen der Verhältnisse nach wie vor auf die ursprüngliche Schätzung berufen, hätte dies zur Folge, dass der AG eine europaweite Ausschreibung bewusst vermeiden könnte. Dies sei nicht hinnehmbar, vielmehr seien erhebliche Änderungen zu berücksichtigen, wie bei anderen Prognoseentscheidungen des AG auch, z. B. bei Beurteilung der Eignung.

Bei der Absendung der Bekanntmachung sei hier klar gewesen, dass sich die Kosten für die Untergrundverbesserung so erhöhen würden, dass für das Gesamtprojekt der EU-Schwellenwert für Bauaufträge überschritten werden würde. Daher hätte hier die AG eine EU-weite Ausschreibung durchführen müssen.

Anmerkung

Das OLG München macht deutlich, dass eine nachträgliche Änderung der Schätzungsgrundlagen im Rahmen einer Gesamtbaumaßnahme bei späterer Ausschreibung berücksichtigt werden muss. Sollten neuere Erkenntnisse vorliegen, dass der ursprüngliche Auftragswert nicht mehr zutrifft, hat der AG diesen zu korrigieren. Wird dadurch letztlich der EU-Schwellenwert überschritten, führt dies für die späteren Ausschreibungen zur Anwendung des EU-Vergaberechts.