Wann gibt’s Entschädigung?

Der folgende Beitrag zeigt zunächst kurz mögliche Anspruchsgrundlagen für den BGB-Bauvertrag und den VOB-Bauvertrag auf. Anschließend werden summarisch die einzelnen Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers dargelegt, um schließlich auch die Frage zu klären, ob bei den Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers von „Pflichten“ oder nur von „Obliegenheiten“ des Auftraggebers auszugehen ist. Abschließend werden in groben Zügen die möglichen Rechtsfolgen eines Unterlassens der Mitwirkungshandlungen durch den Auftraggeber skizziert.

Frage 1: Welche gesetzlichen Normen gelten für Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers bei Bauverträgen?

Die zentrale gesetzliche Norm für die Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers (Bestellers) ist § 642 BGB. Dort heißt es in Absatz 1:

„Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.“

§ 642 Abs. 2 BGB spezifiziert die Höhe der möglichen Entschädigung:

„Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.“

Auch die VOB/B sanktioniert in § 6 Abs. 6 VOB/B die Verletzung der Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers. Neben einem etwaigen Schadensersatzanspruch bleibt der Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers nach § 642 BGB ausdrücklich davon unberührt.

§ 6 Abs. 6 VOB/B lautet:

„Sind die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten, so hat der andere Teil Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, des entgangenen Gewinns aber nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit. Im Übrigen bleibt der Anspruch des Auftragnehmers auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB unberührt, sofern die Anzeige nach Nr. 1 Satz 1 erfolgt oder wenn Offenkundigkeit nach Nr. 1 Satz 2 gegeben ist.“

Frage 2: Welche Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers gibt es?

§ 642 BGB regelt alle erforderlichen Handlungen des Bestellers. Auch wenn die VOB/B in §§ 3, 4 einzelne Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers konkretisiert, so bedeutet dies nicht, dass diese Mitwirkungspflichten abschließend sind.

So zählen dazu u.a. auch die Pflicht zur Bereitstellung des Baugrundstücks bzw. aller erforderlichen baulichen Vorleistungen (BGH, Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 440/01; Urteil vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98), zur Vorlage einer Leistungsbeschreibung und zur jederzeitigen Kooperation mit dem Auftragnehmer (BGH, Urteil vom 28.10.1999 – VII ZR 393/98; OLG Düsseldorf, Urteil vom 07.06.2000 – 5 U 184/99). Letztgenannte Pflicht wird aber auch schon aus § 3 Abs. 1 VOB/B i.V.m. §§ 241 Abs. 2, 242 BGB abgeleitet. 

Frage 3: Sind diese Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers zwingend Handlungspflichten?

Von großer Bedeutung ist die Frage, ob diese Mitwirkungshandlungen für den Auftraggeber Pflichten oder nur Obliegenheiten darstellen. Diese zunächst unscheinbar wirkende Frage, hat erhebliche Auswirkungen auf die Rechtsfolgen eines möglichen Fehlverhaltens des Auftraggebers. Bevor jedoch auf die verschiedenen Rechtsfolgen eingegangen werden kann, soll der rechtliche Unterschied zwischen einer Pflicht und einer Obliegenheit dargestellt werden.

Eine Obliegenheit begründet für den „Berechtigten“ weder einen Erfüllungsanspruch noch bei ihrer Verletzung eine Schadensersatzforderung (BGH, Urteil vom 02.11.1994 – IV ZR 201/93). Die Befolgung der Obliegenheit ist Gebot des eigenen Interesses, da der Belastete bei ihrer Verletzung einen Rechtsverlust oder rechtlichen Nachteil erleidet. Eine Obliegenheit stellt den „Obliegenheitsbelasteten“ (hier: dem Auftraggeber) mithin frei, ob er die Handlung vornimmt oder nicht. Der Auftragnehmer hat jedenfalls keinen Erfüllungsanspruch. Insoweit sind sie unselbständige und nicht einklagbare Schuldnerpflichten.

Eine echte Neben- oder Hauptpflicht geht schon vom allgemeinen Sprachgebrauch weiter. Eine Verpflichtung ist die Mitwirkung des Bestellers jedenfalls insoweit, als durch ihre Verweigerung nicht der Vertragszweck gefährdet werden darf. Bei für die Erbringung der Werkleistung notwendigen und unabdingbaren Mitwirkungshandlungen führt deren Fehlen dazu, dass das Interesse des Auftragnehmers an der Vertragserfüllung nicht mehr umsetzbar ist. Außerdem können die Mitwirkung oder einzelne Mitwirkungshandlungen ausdrücklich oder konkludent zwischen den Vertragspartnern als Hauptpflicht oder Nebenpflicht vereinbart werden.

Trotz dieser klaren Abgrenzung wird die rechtliche Einordnung der Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers nicht einhellig vorgenommen. Dabei hat der BGH die Mitwirkungshandlungen in der sogenannten „Glasfassade“ - Entscheidung (BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06) als Pflichten des Auftraggebers qualifiziert und ist dabei von seiner vorherigen Rechtsprechung abgewichen. Hierbei wurde folgender Leitsatz aufgestellt:

„Zur Erfüllung eines Bauvertrages sind in zahlreichen Fällen Mitwirkungshandlungen des Bestellers erforderlich. Sofern sich aus dem Gesetz oder aus den vertraglichen Vereinbarungen nichts anderes ergibt, handelt es sich bei diesen Mitwirkungshandlungen regelmäßig um Obliegenheiten des Bestellers.“

Mit Blick darauf, dass sich aus der VOB/B „direkte“, respektive vertragliche Mitwirkungspflichten ergeben, ist auch nach diesem Leitsatz des BGH bei einem VOB/B-Vertrag (das heißt bei einem Bauvertrag, dessen Bestandteil die VOB/B ist) von entsprechenden Pflichten und nicht nur von Obliegenheiten auszugehen. Durch die Vereinbarung der VOB/B werden die dort verankerten Mitwirkungshandlungen auch entsprechende vertragliche Mitwirkungspflichten. §§ 3, 4 VOB/B regeln die Mitwirkungshandlungen als Mitwirkungspflichten des Auftraggebers.

Die herrschende Kommentarliteratur ging davon aus, dass bei Bauverträgen auch die nicht ausdrücklich vertraglich geregelten Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers aufgrund Vertragsauslegung als Schuldnerpflichten anzusehen seien. Dieser extensiven Auffassung hat der BGH mit dem vorgenannten Urteil eine Absage erteilt und stattdessen auf die gesetzlichen und vertraglich vereinbarten Mitwirkungshandlungen abgestellt, die Obliegenheiten zu echten Schuldnerpflichten werden lassen.

Unabhängig davon widerspricht aber die Definition der Obliegenheit der Einordnung der Mitwirkungshandlungen als solche. Wenn eine Verletzung einer Obliegenheit nur eine (negative) Auswirkung auf den „Obliegenheitsbelasteten“ hat, dann können die in § 642 BGB gemeinten Handlungen keine Obliegenheiten sein. § 642 BGB begründet wegen der Unterlassung des Auftraggebers einen finanziellen Ausgleichs- bzw. Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers. Das Unterlassen einer Handlung des Bestellers hat also auch direkte Auswirkungen  auf das Vertragsverhältnis zum Auftragnehmer. Deshalb muss hier von einer originären „Pflicht“ ausgegangen werden.

Selbiges gilt beim VOB/B-Vertrag. Hier ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass § 6 Abs. 2 lit. a) VOB/B die unterlassene Mitwirkung des Auftraggebers als Behinderung (d.h. Störung des Bauablaufs) qualifiziert.

Auftraggeber und Auftragnehmer müssen bei der Errichtung eines Bauwerks aus verschiedenen Gründen eng zusammenarbeiten. Die Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers stellen einen elementaren Grundstein der Zusammenarbeit zwischen den Beteiligten dar. Sie sind somit als echte Nebenpflichten und nicht nur als unselbständige Schuldnerpflichten („Obliegenheiten“)einzuordnen. Das Interesse des Auftragnehmers am der Vertragsdurchführung rechtfertigt es, notwendige Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers als einklagbare Nebenpflicht zu behandeln (OLG Hamm IBR 2011, 260 – Urteil vom 16.02.2011 -12 U 82/10).

Frage 4: Wann entsteht bei einer Verletzung der Mitwirkungspflicht ein Entschädigungsanspruch und welchen Umfang hat dieser?

Nach Klärung dieser Vorfrage, können die Rechtsfolgen bei einer Verletzung vonMitwirkungspflichten durch den Auftraggeber geklärt werden. Im Mittelpunkt stehen hierbei wieder die Regelungen des § 642 BGB und des § 6 Abs. 6 VOB/B.

Voraussetzung für den gesetzlichen Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB ist, dass der Auftraggeber eine Mitwirkungspflicht unterlassen hat, er dadurch in Annahmeverzug geriet und der Verzug auf dem Unterlassen beruht. Der Unternehmer wird bei dem Anspruch nach § 642 BGB dafür entschädigt, dass er während des Verzugs Arbeitskraft und Kapital bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird. Der Entschädigungsanspruch hat daher Entgeltcharakter (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – ZII ZR 83/05). Somit sind z.B. Gerätestillstandkosten und, soweit vom Verzug verursacht, auch der Verwaltungsmehraufwand von diesem Anspruch des Auftragnehmers umfasst. Entgangener Gewinn sowie Wagnis fallen jedoch nicht darunter (BGH, Urteil vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98).

Zu beachten ist, dass der Auftragnehmer die genannten Anspruchsvoraussetzungen sowie die vereinbarte Vergütung, die Dauer des Verzugs und die dadurch entstandenen Behinderungen und Schadensauswirkungen im Streitfall beweisen muss. Dann steht dem Auftragnehmer ein entsprechender Entschädigungsanspruch gegen den Auftraggeber nach § 642 BGB zu. Dieser Entschädigungsanspruch ist der Kern für die Ersatzmöglichkeiten hinsichtlich der aus Bauablaufstörungen resultierenden Mehrkosten, schon weil er als verschuldensunabhängiger, aber vergütungsgleicher Anspruch dem Auftraggeber eine erleichterte Anspruchsdurchsetzung ermöglicht. Der Auftragnehmer muss keinen Schadensnachweis erbringen und vor allem auch kein Verschulden des Auftraggebers nachweisen, was vor allem für Verzögerungen aus Vorunternehmerleistungen und daraus resultierende Mehrkosten eine entscheidende Rolle spielt.

Zur Begründung eines Anspruchs muss der Auftragnehmer beweisen, dass eine Behinderung tatsächlich vorliegt, dass diese Behinderung dem Auftraggeber unverzüglich angezeigt wurde oder offensichtlich ist und die Behinderung durch die hindernde Umstände verursacht wurde (BGH a.a.O).

Das OLG München hat zudem entschieden, dass zur Begründung eines Anspruchs aus § 642 BGB wegen Behinderung der Auftragnehmer zunächst den bauvertraglich vereinbarten Bauablauf darlegen muss, dann die genaue Behinderung und schließlich deren konkrete Auswirkungen auf seine Leistungen. Die allgemeine Darlegung, dass der Bauablauf und die Zustände auf der Baustelle chaotisch waren, verbunden mit der Behauptung betriebswirtschaftlich-kalkulatorischer Konsequenzen, genügt diesen Anforderungen nicht (Urteil vom 20.11.2007 – 9 U 2741/07). Diese Entscheidung stellt nochmals klar, dass der Anspruch aus § 642 BGB einen Kausalzusammenhang zwischen unterlassener Mitwirkungshandlung und Annahmeverzug des Auftraggebers voraussetzt. Dies muss der Auftragnehmer im Streitfall beweisen.

Im Einzelfall kann der Nachweis der auf der Behinderung bzw. dem Verzug beruhenden Schadensposition äußerst schwierig sein. Nur eine genaue Kalkulation sowie eine exakte Dokumentation bieten hier im Streitfall eine sichere Argumentations- und Anspruchsgrundlage.

Erst kürzlich hat das OLG Brandenburg über den Umfang eines Entschädigungsanspruchs nach § 642 BGB entschieden (Urteil vom 30.11.2011 – 4 U 144/07). Das OLG musste u.a. darüber befinden, ob auch Beschleunigungsmaßnahmen einen Entschädigungsanspruch nach § 642 BGB auslösen können. Ein Auftragnehmer wurde mit der Ausführung von Estricharbeiten beauftragt. Nachdem es zu Verzögerungen kam, verwendete der Auftragnehmer anstelle des vertraglich vorgesehenen Estrichs einen sog. Schnellestrich. Hierdurch versuchte der Auftragnehmer die vereinbarten Termine einzuhalten. Der Auftraggeber weigerte sich,, die hiermit verbunden Mehrkosten zu tragen. Seiner Ansicht nach, habe es keine Anordnung im Sinne von § 2 Abs. 5 bzw. Abs. 6 VOB/B gegeben. Der Auftragnehmer erhob Klage und verlangte eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB. Das OLG verneinte diesen Entschädigungsanspruch. Es begründete dies damit, dass der Anspruch nach § 642 BGB der Abgeltung „für das Bereithalten wirtschaftlicher Kraft“ diene und sich auf Vorhalte-, Personal- und Verwaltungskosten erstrecke, die der Auftragnehmer wegen des Annahmeverzugs des Auftraggebers unnütz aufgewendet habe. Die Kosten für Beschleunigungsmaßnahmen würden darunter aber gerade nicht fallen. Überdies sei der Mehraufwand des Unternehmers auch nicht dadurch entstanden, dass seine Mitarbeiter infolge eines Verzugs des Auftraggebers untätig bleiben mussten, sondern – so der Vortrag des Auftragnehmers – weil er der wegen nicht rechtzeitiger Vorleistungen von Vorunternehmern erteilten Anordnung des Auftraggebers, zur Beschleunigung der Arbeiten Schnellestrich einzusetzen, Folge geleistet habe.

Das OLG Brandenburg verwies in seinem Urteil auf eine Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2002 (Urteil vom 19.12.2002 – VII ZR 440/01). Hier stellte der BGH u.a. fest, dass eine Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers dann in Betracht komme, wenn sich der Besteller deshalb in Verzug der Annahme befinde, weil er das Baugrundstück für die Leistung des Auftragnehmers nicht rechtzeitig aufnahmebereit zur Verfügung gestellt habe.

Dies gelte auch dann, wenn die Aufnahmebereitschaft und damit bauseitige Vorleistungen fehlten, weil andere Unternehmer ihre Leistungen nicht oder nicht rechtzeitig erbracht hätten. Überdies wurde klargestellt, dass für den Umfang des Entschädigungsanspruchs die Dauer des Annahmeverzugs des Auftraggebers entscheidend sei. Eine Ausdehnung des Anspruchs (z.B. auf die später durch den Verzug entstehenden Erschwernisse) kommt somit nicht in Betracht (ähnlich OLG Köln, Urteil vom 14.08.2003 – 12 U 114/02; OLG Jena, Urteil vom 11.10.2005 – 8 U 849/04).