Baustellenprotokolle können „gefährlich“ sein
Insbesondere bei größeren Baumaßnahmen werden regelmäßig Baustellengespräche geführt, das Ergebnis in einem Baustellenprotokoll festgehalten. Was passiert, wenn in diesen Protokollen vertragliche Abreden wiedergeben werden, die in dieser Form gar nicht getroffen wurden.
Nach Abschluss eines Baustellengesprächs fertigt der Architekt des Auftraggebers ein Protokoll in dem er z.B. ausführt: „Der Auftragnehmer X wird bis zum 7. November 2013 die Werk- und Montagepläne für die Natursteinarbeiten übergeben“. Bei dieser Baustellenbesprechung ist die Firma X lediglich durch einen Bauleiter vertreten, der zu vertragsändernden Abreden nicht bevollmächtigt ist. Die Firma X nimmt zu diesem Protokoll, das ihr kurz nach der Besprechung zugeht, nicht Stellung, beruft sich aber im späteren Streit darauf, dass der hier behauptete Liefertermin im Vertrag nicht vereinbart, so bei dem Gespräch auch nicht besprochen worden sei und dass aus ihrem bloßen „Schweigen“ auf das Protokoll nicht auf eine Zustimmung geschlossen werden könne.
1. Grundsatz: Schweigen heißt „Nein“
Richtig ist, dass ein „Schweigen“ auf ein Angebot grundsätzlich dessen Ablehnung bedeutet. Ein Vertragsschluss verlangt, dass zwei von den Parteien abgegebene Willenserklärungen sich inhaltlich decken. „Schweigen“ ist aber gerade das Gegenteil einer Erklärung. Aber auch ein Kopfnicken oder eine andere zustimmende Handlung kann zu einem Vertragsschluss führen, nicht jedoch ein bloßes Nichtstun.
2. Die beiden Ausnahmen
Von diesem Grundsatz gibt es allerdings zwei wichtige Ausnahmen:
– Die erste Ausnahme kann sich aus dem Grundsatz von „Treu und Glauben“ (§ 242 BGB) ergeben.
Beispiel: Die Vertragsparteien führen langwierige Verhandlungen über einen Nachtrag. Schließlich schickt der Auftragnehmer unter Bezugnahme auf diese Verhandlungen ein „abschließendes Angebot“ und führt aus, dass er mit den Nachtragsarbeiten beginnen werde.
In einem solchen Fall hat der BGH nach“ Treu und Glauben“ eine Zustimmung des Auftraggebers zu diesem Nachtragsangebot angenommen, wenn das Angebot des Auftragnehmers im Wesentlichen den Verhandlungsstand wiedergibt und der Auftraggeber sich nicht rührt.
– Zweite Ausnahme: Kaufmännisches Bestätigungsschreiben.
Führen die Vertragspartner Verhandlungen und fasst eine Vertragsseite das Ergebnis dieser Verhandlungen zusammen, so wird „Schweigen“ auf das Schreiben als Zustimmung zu dessen Inhalt gewertet, wenn:
– das Schreiben bestimmte Punkte als gemeinsames Gesprächs-ergebnis wiedergibt,
– das Schreiben den Beteiligten zeitnah (spätestens binnen 1 Woche nach Baustellengespräch) zugeht,
– der Empfänger nicht unverzüglich (in der Regel binnen
3 Tagen nach Erhalt des Protokolls) widerspricht
– und beide Seiten Kaufleute sind oder wie Kaufleute am
Geschäftsleben teilnehmen.
3. Wie ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben
Das Kammergericht Berlin hat nun in seinem Urteil vom 18.9.2012 (*) ausgeführt, dass das Baustellenprotokoll in der Regel wie ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben behandelt wird, wenn es die genannten Voraussetzungen erfüllt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der bei dem Baustellengespräch anwesende Vertreter des Vertragspartners auch die Vollmacht besitzt, etwaige vertragsändernde Vereinbarungen zu treffen. Dieser Mangel der Vertretungsmacht wird durch die widerspruchslose Hinnahme des erhaltenen Baustellenprotokolls „geheilt“.
(*) AZ: 7 U 227/11; Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 11.10.2013 – AZ VII ZR 301/12 zurückgewiesen.
4. Wie kann man diese Rechtsfolgen verhindern?
Grundsätzlich ist natürlich dem Empfänger vom Baustellenprotokoll zu empfehlen, sofort zu widersprechen, sofern er dort eine Feststellung findet, die so nicht getroffen wurde. Dabei sollte man beachten, dass der Widersprechende auch den Zugang seines Widerspruchs beweisen muss. Will man generell vermeiden, dass Baustellenprotokolle die genannte Wirkung haben, sollte man im ersten Baustellengespräch vereinbaren, dass Protokolle erst dann Vertragsinhalt werden, wenn sie bei dem nächsten Baustellengespräch von allen Beteiligten „abgesegnet“ worden sind.
