Von Arglist und Losaufteilung

Vergabeverfahrensrisiko: Wie sind Nachunternehmer-Mehrkosten zu berechnen?

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 202/09 - (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

1. Maßgeblich für die in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B  zu ermittelnde Höhe des Mehrvergütungsanspruchs, der auf einer durch eine verzögerte Vergabe verursachten Bauzeitverschiebung beruht, sind grundsätzlich nur diejenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen sind (Bestätigung von BGH, Urteil vom 10. September 2009 – VII ZR 152/08).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann einem Auftragnehmer ein Mehrvergütungsanspruch in Höhe des Betrages zustehen, der sich aus der Differenz zwischen den tatsächlich durch die Beauftragung eines Nachunternehmers entstandenen Kosten und denjenigen Kosten ergibt, die für ihn bei Einhaltung der ursprünglichen Bauzeit durch die Annahme des bindenden Angebots eines günstigeren Nachunternehmers entstanden wären.

Der Bund hatte Ende 2003 ein Teillos des Neubaus einer Bundesautobahn öffentlich ausgeschrieben. Nach den Vertragsbedingungen sollte die Ausführung der Arbeiten frühestens 14 Werktage nach Zuschlagserteilung beginnen und bis spätestens Ende September 2005 beendet sein. Im Folgenden musste die Zuschlagsfrist zweimal um insgesamt gut sechs Wochen verlängert werden, ehe dem Auftragnehmer (AN) der Zuschlag erteilt wurde. Der AN wollte die Brückenbauwerke durch einen Nachunternehmer (NU) realisieren, der allerdings die Bindefrist seines Angebotes gegenüber dem AN nicht verlängert hatte. Für den verschobenen Zeitraum war er nicht mehr bereit, zu seinen ursprünglichen Preisen die Leistung auszuführen. Der AN musste daher einen anderen Nachunternehmer beauftragen, der die Brückenbauwerke zu einem höheren Preis erstellte. Der AN machte hierfür Mehrkosten in Höhe von 260.000 Euro gegenüber dem Bund geltend.

Das OLG hatte den Anspruch des AN für nicht gegeben angesehen.

Der BGH spricht hier dem AN die Mehrkosten in Höhe von 260.000 Euro zu. Er verweist auf seine frühere Rechtsprechung (Urteil vom 10.09.2009 – VII ZR 152/08), wonach für die Ermittlung der Höhe der nach ergänzender Vertragsauslegung zu zahlenden Mehrvergütung nur diejenigen Mehrkosten Berücksichtigung fänden, die ursächlich auf die Verschiebung der Bauzeit zurückzuführen seien. Sie ergäben sich aus der Differenz zwischen den Kosten, die beim AN für die Ausführung der Bauleistung tatsächlich angefallen seien und den Kosten, die er bei Erbringung der Bauleistung in dem nach der Ausschreibung vorgesehenen Zeitraum hätte aufwenden müssen.

Nichts anderes gelte auch für Nachunternehmer-Mehrkosten. Grundlage für den Mehrvergütungsanspruch des AN sei die nach ergänzender Vertragsauslegung von den Parteien getroffenen Abrede, die Bauzeit den durch die verzögerte Vergabe geänderten Verhältnissen anzupassen. Daraus folge, dass auch die Vergütung in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B in eine Weise angepasst werden müsse, die dem AN einen angemessenen Ausgleich für die ursächlich auf die vertragliche Verschiebung der Bauzeit zurückzuführende Änderung der vertraglichen Preisgrundlage gewähre. Konkret zu ersetzen sei hier die Differenz der Kosten, die dem AN bei Ausführung der Leistung im ausgeschriebenen Zeitraum entstanden wären im Vergleich zu denjenigen, die im nun verschobenen Ausführungszeitraum tatsächlich entstanden sind. Hinsichtlich der (hypothetischen) Kosten, die im ausgeschriebenen Zeitraum entstanden wären, sei auf die Marktpreise zurückzugreifen, sofern keine anderen Anhaltspunkte vorlägen. Sofern der AN wie hier allerdings schlüssig darlegen könne, dass er die Nachunternehmerleistung zu einem anderen Preis eingekauft hätte, sei letzterer maßgeblich. Der AN könne hier nachweisen, dass er bei Einhaltung der Bauzeit das Angebot des NU angenommen hätte, das nach obigen Grundsätzen deshalb für die Ermittlung des Mehrvergütungsanspruchs des AN heranzuziehen sei.

Anmerkung

Mit der o. g. Entscheidung führt der BGH seine Rechtsprechung zu den Ansprüchen bei Realisierung des Vergabeverfahrensrisiko fort. Konkret heißt dies, dass der Auftragnehmer immer dann einen Anspruch auf Mehrvergütung hat, wenn sich die tatsächliche Bauzeit verzögert. Die Höhe des Mehrvergütungsanspruchs bemisst sich nach denjenigen Mehrkosten, die ursächlich auf die Bauzeitverschiebung zurückzuführen sind. Ein verbindliches, in die Kalkulation eingeflossenes Nachunternehmerangebot ist damit Grundlage der Mehrkostenberechnung. Verzögerungsbedingte Mehrkosten aus dem Wechsel eines Nachunternehmers sind vom Auftraggeber zu tragen. Gleiches muss für Mehrkosten desselben Nachunternehmers gelten, die dieser bei fortbestehender Ausführungsbereitschaft nach Ablauf seiner Angebotsbindung verlangt. Der BGH spricht in der o. g. Entscheidung auch Aufwendungen für Baustoffe und Baumaterial an; für Nachunternehmer-Kosten kann nichts anderes gelten. Wer Nachunternehmer und Lieferanten ursprünglich günstig gebunden hatte, kann bei Überschreitung der Bindefrist und Verschiebung der Ausführungsfrist die Differenz zu den nun teureren, tatsächlichen Einkaufspreisen verlangen.

Zum arglistigen Verschweigen eines Gründungsmangels

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 8. März 2012 – VII ZR 116/10 – (www.ibr-online.de) Folgendes entschieden:

Ein Bauunternehmer verschweigt einen Gründungsmangel arglistig, wenn er in Kenntnis seiner dahingehenden vertraglichen Verpflichtung die zur Vermeidung einer fehlerhaften Gründung gebotene Bodenuntersuchung nicht vorgenommen hat und er den Besteller bei der Abnahme des Hauses darauf und auf die damit verbundenen Risiken nicht hinweist.

Ein privater Auftraggeber (AG) hatte 1987 vom Auftragnehmer (AN) ein Grundstück erworben, auf dem später ein Reihenhaus errichtet werden sollte. Der AN hatte auf dem Gelände, einer früheren Industriebrache, bereits mehrere Häuserzeilen errichtet, bevor er das Reihenhaus des AG baute. Er meinte daher, aufgrund seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse auf Bodenuntersuchungen verzichten zu können. Nach Ablauf der fünfjährigen Gewährleistungspflicht nahm der AG den AN wegen erheblicher Rissbildungen auf Schadensersatz in Höhe von 116.000 Euro in Anspruch, die er auf eine unzureichende Gründung zurückführte. Das zweitinstanzliche OLG hatte den Anspruch wegen Verjährung abgewiesen, da dem AN weder ein arglistiges Verhalten noch ein Organisationsverschulden anzulasten sei. Arglist könne dem AN nur vorgeworfen werden, wenn er mögliche Gründungsmängel billigend in Kauf genommen hätte, was nicht festgestellt werden könne.

Der BGH widerspricht dem OLG und erkennt dem AG den Anspruch zu. Hier habe es der AN vertragswidrig unterlassen, notwendige Bodenuntersuchungen vorzunehmen, die dazu geführt hätten, dass die Gründung nicht mangelhaft vorgenommen worden wäre. Die Vertragsparteien hätten vertraglich vereinbart, dass für die Ausführung des Bauvorhabens die technischen Bestimmungen der VOB und alle bestehenden DIN-Vorschriften maßgebend gewesen seien. Nach der damalig einschlägigen DIN 4022 (Geotechnische Untersuchung für bautechnische Zwecke) sei der AN verpflichtet gewesen, den Baugrund bis zu einer Tiefe von 6 m zu untersuchen, wodurch er die fehlende Tragfähigkeit erkannt hätte. Es sei davon auszugehen, dass dem AN auch bewusst gewesen sei, dass die ordnungsgemäße Gründung nur durch eine Bodenuntersuchung hätte gewährleistet werden können. Wenn er trotz dieser Kenntnis von einer erforderlichen Baugrunduntersuchung Abstand genommen habe, handle es sich um einen vorsätzlichen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik mit der Folge, dass das Risiko bestand, dass der Boden nicht hinreichend tragfähig sei und die Bauwerkskräfte deshalb nicht sicher in den Baugrund hätten abgeleitet werden können. Hier hätte der AN nach Treu und Glauben im Hinblick auf die überragende Bedeutung einer mangelfreien Gründung auf diesen Verstoß gegen die insoweit nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien einzuhaltenden technischen Vorschriften und das damit verbundene Risiko hinweisen müssen. Da er das nicht getan hatte, habe er arglistig gehandelt. Das gelte auch, wenn er den Verstoß gegen die Pflicht zur Bodenuntersuchung nicht bewusst begangen, jedoch billigend in Kauf genommen habe.

Anmerkung

Selbst wenn hier der AN bei der Vertragsdurchführung angenommen hat, dass das von ihm gewählte Gründungsverfahren ausreichend sei, ändert dies am Ergebnis nichts. Denn nach Ansicht des BGH ist es für die Annahme des arglistigen Verschweigens eines Mangels nicht erforderlich, dass der Unternehmer bewusst die Folgen der vertragswidrigen Ausführung in Kauf genommen hat. Es reicht vielmehr aus, dass er die Vertragswidrigkeit der Ausführung und das sich daraus ergebene Risiko erkannt und seinem Vertragspartner treuwidrig nicht mitgeteilt hat. Die bloße „Hoffnung“, dass in seinem Handeln liegende Risiko werde nicht eintreten, lässt den Vorwurf der Arglist nicht entfallen.

Regeln und Prüfungsmaßstäbe bei Losaufteilung

Die Vergabekammer Sachsen hat mit Beschluss vom 10. Februar 2012 - 1 / SVK/050-11 – (www.ibr-online.de) u. a. Folgendes entschieden.

1. Der Begriff des Fachloses knüpft an die bei der Auftragsausführung anfallenden Gewerke an, sofern diese sachlich abgrenzbar sind.

2. Das Gebot der Teilung der Aufträge in Fach- und Teillose als Regelfall ließe bei einer abstrakten Betrachtungsweise zunächst den Schluss zu, dass jede größere Maßnahme in einzelne Arbeitsschritte und Bauetappen bzw. Leistungen zu zerlegen und daher in kleinteiligen Fachlosen zu vergeben wäre. Deshalb sind die auftraggeberseitigen Argumente für das Absehen von einer Fachlosvergabe zu bewerten, was einem reduzierten Prüfungsaufwand unterliegt.

3. Der mit einer fachlos- oder gewerkeweisen Vergabe allgemein verbundene Mehraufwand bleibt bei der Abwägung grundsätzlich unberücksichtigt.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte mit EU-weiter Vorinformation bekannt gemacht, Straßenbauarbeiten inklusive der Errichtung von Lärmschutzwänden im Wege einer Gesamtvergabe zu vergeben. Dagegen rügte ein Bieter, dass die Leistung für die Lärmschutzwände als Fachlos ausgeschrieben werden müsse. In seiner Antwort auf das Rügeschreiben und später im Nachprüfungsverfahren begründete der AG die von ihm getroffene Entscheidung, die Lärmschutzwände nicht als gesondertes Fachlos auszuschreiben, wobei er sich auf den hohen öffentlichen und politischen Termin- und Zeitdruck berief. Insbesondere die Verkehrsbelastung zwinge dazu, die Ablaufplanung auch hinsichtlich der Bauzeit zu optimieren; es komme zu engen zeitlichen und technischen Verflechtungen bezüglich der einzelnen Fachbauleistungen, welche im Detail nicht durch die Ausführungsplanung vorgegeben bzw. terminlich festgeschrieben werden könnten. Dies berechtige vom Absehen einer losweisen Vergabe. Zudem erfordere die kleinteiligere Vergabe einen bedeutend höheren Überwachungsaufwand. Der AG führte weitere Gründe für die Ungeeignetheit der Losverteilung an.

Die Vergabekammer weist den Antrag des Bieters als unbegründet zurück und sieht die Gesamtvergabe als rechtmäßig an; der Antragsteller sei nicht in seinen Rechten aus § 97 Abs. 3 GWB verletzt.

Zwar sehe diese Norm ein „Regel-Ausnahme-Prinzip“ vor, wonach eine Fachlosvergabe im Sinne eines bieterschützenden und justiziablen vergaberechtlichen Gebots die Regel zu sein habe. Eine Gesamtvergabe dürfe nach dem Willen des Gesetzgebers nur noch in Ausnahmefällen stattfinden. Der Verzicht auf eine Fachlosvergabe sei in einem solchen Fall detailliert und nachvollziehbar aktenkundig zu begründen. Dabei sei zunächst festzustellen, ob die Leistung sinnvoll teilbar sei, was insbesondere bei unterschiedlichen Gewerken regelmäßig anzunehmen sei. Ein Verzicht auf eine Fachlosvergabe sei grundsätzlich zulässig, aber in der Vergabedokumentation detailliert und nachvollziehbar im Wege einer sog. „Ex-ante-Betrachtung“ dazulegen und zu begründen. Dabei sei der Auftraggeber in solchen Fällen gehalten, vor Festlegung der Ausschreibungsbedingungen sich einen möglichst breiten Überblick über die in Betracht kommenden Lösungsvarianten zu verschaffen und diese nicht gleichsam schon „ex-ante“ auszublenden. Nur so sei gewährleistet, dass die Beschaffung tatsächlich in der technisch und wirtschaftlich effizientesten Weise erfolge. Die hier vom AG genannten Gründe rechtfertigten die getroffene Entscheidung. Allerdings müsse der mit einer losweisen Vergabe verbundene Ausschreibungs-, Prüfungs- und Koordinierungsaufwand, auch mit Bezug auf die Gewährleistungsphase, grundsätzlich unberücksichtigt bleiben. Zwar habe hier der AG die Alternativbetrachtung nicht in der Vergabeakte expressis verbis niedergelegt. Eingedenk der Tatsache, dass sich das Verfahren noch im Stadium der Vorinformation befunden habe, erscheine dies jedoch gerechtfertigt. Nach Auffassung der Vergabekammer sei es geradezu lebensfremd, zu verlangen, dass ein öffentlicher Auftraggeber alle denkbaren Varianten eines alternativen Bauablaufs höchst vorsorglich durchdeklinieren und zur Vergabeakte nehmen müsse, um so der ihm obliegenden Dokumentationspflicht zu genügen.

Anmerkung

Gerade bei der Entscheidung, ob eine Los- oder Gesamtvergabe gewählt werden soll, sind die öffentlichen Auftraggeber – auch nach ständiger Rechtsprechung – heute gezwungen, die Gründe, die das Absehen von einer losweisen Vergabe in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht rechtfertigen, in der Vergabeakte sorgfältig darzulegen. Die o. g. Entscheidung ist besonders für Auftraggeber von großem Interesse, da es diesen Hinweise gibt, wie eine objektiv nachvollziehbare Einschätzung in dieser Frage vorgenommen und dokumentiert werden muss und ob eventuell eine Reduktion der Dokumentationspflicht im Einzelfall in Betracht kommen kann.