Von Zahlungspflichten und Nebenangeboten

Keine Wertung von Nebenangeboten, wenn Preis das einzige Zuschlagskriterium!

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 07.01.2014 – X ZB 15/13 – u.a. Folgendes entschieden:

Ist in einem europaweiten Vergabeverfahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium, dürfen Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) hatte den Umbau einer Straßenbahntrasse im Offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis; Nebenangebote konnten für die gesamte Leistung in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben werden. Bieter A hatte das preislich günstigste Hauptangebot abgegeben. Der AG bewertet jedoch ein Nebenangebot des Bieters B als das günstigste und informierte darüber, dass darauf der Zuschlag erteilt werden sollte. A machte daraufhin geltend, dass Nebenangebote nicht gewertet werden dürften und hat, nachdem der AG seiner Rüge nicht abhalf, Nachprüfung beantragt. Auf die von A später eingelegte sofortige Beschwerde beim OLG vertrat das OLG Jena – ebenfalls wie das OLG Düsseldorf – die Auffassung, dass Nebenangebote nur zugelassen seien, wenn der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden solle, hingegen nicht, wenn alleiniges Zuschlagskriterium der Preis sei. Es sah sich jedoch in seiner Entscheidung durch eine entgegenstehende Entscheidung des OLG Schleswig (Beschluss vom 15.08.2011 – 1 Verg 10/10) gehindert und legte die Sache dem BGH zur Entscheidung vor.

Der BGH entscheidet dieses Divergenzfrage dahin, dass Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden dürfen, wenn in einem in den Geltungsbereich des Vierten Teils des GWB fallenden Vergabeverfahrens (§§ 97 ff. GWB) der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen ist. Zwar seien hier Nebenangebote durch den Auftraggeber zugelassen worden. Es wäre aber vergaberechtswidrig, hier auf ein zugelassenes Nebenangebot den Zuschlag zu erteilen. Wenn in einem europaweiten Vergabeverfahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium sei, dürften Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts – unabhängig von sich aus den vergaberechtlichen Richtlinien des Europarechts ergebenen Schranken – nicht zugelassen werden. Sei dies – wie hier – jedoch bereits geschehen, dürften diese Nebenangebote jedenfalls nicht gewertet werden. Verlange das anzuwendende Recht, für Nebenangebote (lediglich) Mindestanforderungen vorzugeben, ohne Regelungen darüber zu treffen, wie Nebenangebote im Verhältnis zu der als Hauptangebot vorgesehenen Ausführung (sog. „Amtsvorschlag“) zu werten seien, sei eine wettbewerbskonforme Wertung der Nebenangebote nicht gewährleistet, wenn für den Zuschlag allein der Preis maßgeblich sein solle. Sei beispielsweise ein den Mindestanforderungen genügendes Nebenangebot zwar geringfügig billiger als das günstigste Hauptangebot, bleibe es aber überproportional hinter dessen Qualität zurück und erweise es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung deshalb gerade nicht als das günstigste Angebot, müsste es mangels geeigneter Zuschlagskriterien, mit denen diese Diskrepanz in der Wertung erfasst werden könne, dennoch den Zuschlag erhalten, wenn nur der Preis berücksichtigt werden dürfe. Eine solche Wertungspraxis wäre unvereinbar mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 2 GWB) und mit dem mit diesem im engen Zusammenhang stehenden, aus § 97 Abs. 5 GWB folgenden Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.

Dieser Mangel könne auch durch ungeschriebene Wertungskriterien regelmäßig nicht behoben werden. Soweit in der vergaberechtlichen Rechtsprechung verlangt werde, dass zuschlagsfähige Nebenangebote über die Erfüllung der Mindestanforderungen hinaus mit dem Amtsvorschlag gleichwertig sein müssten, könnten solche ungeschriebenen Gleichwertigkeitsprüfungen, wie sie hier auch der AG vorgenommen habe, zwar im Einzelfall durchaus geeignet sein, den Wert von Nebenangeboten im Verhältnis zu den abgegebenen Hauptangeboten zu beurteilen. Bei der gebotenen generalisierenden Betrachtung genüge eine Gleichwertigkeitsprüfung, für die es keine benannten Bezugspunkte gebe, weil der Preis das einzige Zuschlagskriterium sein solle, jedoch nicht den Anforderungen an transparente Wertungskriterien, da für die Bieter bei Angebotsabgabe nicht mehr mit angemessenem Sicherheitsgrad voraussehbar sei, welche Varianten der AG bei der Wertung noch als gleichwertig anerkennen werde und welche nicht. Zudem drohe eine Gleichwertigkeitsprüfung mit den Mindestanforderungen in Konflikt zu geraten, deren Erfüllung in der Regel ohne Aussagekraft für die Berücksichtigungsfähigkeit des Nebenangebots wäre. Es könne auch nicht dadurch vermieden werden, dass der AG – wie hier – die Gleichwertigkeit als Mindestanforderung definiere. Denn bestimmte oder bestimmbare konkrete Anforderungen an die anzubietende Leistung würden damit nicht formuliert.

Daraus die Konsequenz zu ziehen, dass Mindestanforderungen so konkret definiert werden müssten, dass die Vergleichbarkeit mit dem Qualitätsstandard und den sonstigen Ausführungsmerkmalen des Amtsvorschlags gewährleistet sei, wäre weder mit Sinn und Zweck der Zulassung von Nebenangeboten vereinbar, noch sei es nach dem Schutzzweck des Gebots der Vorgabe von Mindestanforderungen erforderlich.

Relevanz von Nebenangeboten

Im Folgenden betont der BGH die Relevanz von Nebenangeboten: Die Zulassung von diesen solle das unternehmerische Potential der für die Deckung des Vergabebedarfs geeigneten Bieter dadurch erschließen, dass der AG Alternativlösungen vorgeschlagen bekomme, die er selbst nicht hätte ausarbeiten können, weil seine Mitarbeiter naturgemäß nicht in allen Bereichen über so weitreichende Fachkunde wie die Bieter verfügten (BGH, Urteil vom 30.08.2011 – X ZR 55/10).

Die dem Ziel der Erschließung des wettbewerblichen Potentials entsprechende und damit vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügten, sei durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten. Sie müssten ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestanforderung hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptangebote nach dem Amtsvorschlag vorausgesetzten Standard zu vergleichen, sodass das wirtschaftlichste Angebot auf dieser Basis ermittelt und dabei gegebenenfalls auch eingeschätzt werden könne, ob ein preislich günstigeres Nebenangebot mit einem solchen Abstand hinter der Qualität eines dem Amtsvorschlag entsprechenden Hauptangebot zurückbleibe, sodass es nicht als das wirtschaftlichste Angebot bewertet werden könne.

Anmerkung

Endlich ist Klarheit geschaffen! Nachdem am 07.01.2010 das OLG Düsseldorf (Verg 61/09) entschieden hatte, dass die Zulassung und Wertung von Nebenangeboten grundsätzlich ausscheide, wenn auf das Zuschlagskriterium des günstigsten Preises abgestellt wird, hatte sich eine erhebliche Unsicherheit in der Vergabepraxis bei Behandlung von Nebenangeboten breit gemacht. Diese Unsicherheit wurde noch dadurch verstärkt, dass das OLG Schleswig mit Urteil vom 15.04.2011 (1 Verg 10/10) genau das Gegenteil entschieden hatte, wonach Nebenangebote auch zulässig sind, wenn auf den günstigsten Preis als einziges Zuschlagskriterium abgestellt wird. Zwar teilt der BGH letztlich die Auffassung des OLG Düsseldorf, hat aber entschieden, dass die Zulassung von Nebenangeboten beim Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises bereits gegen nationales Vergaberecht verstößt. Gleichzeitig betont der BGH die unglaublich hohe Relevanz von Nebenangeboten und deren wettbewerbliches Potential ‑ vielleicht auch deswegen, weil in Anbetracht der geschilderten Unsicherheit viele öffentliche Auftraggeber dazu übergegangen sind, generell Nebenangebote auszuschließen. Konsequenz der Entscheidung ist nun, dass Auftraggeber generell auf das wirtschaftlich günstigste Angebot als Zuschlagskriterium abstellen müssen, wenn sie Nebenangebote zulassen. Dabei sollten sie jedoch beachten, weiteren Wertungskriterien – neben dem Preis – nicht eine reine Alibifunktion zuzuerkennen. Es wird daher Auftraggebern empfohlen, dem Preis eine Gewichtung zwischen 60 % bis 80 % zuzuerkennen und weitere Wertungskriterien tatsächlich ernst zu nehmen (siehe auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.11.2013 – Verg 20/13).

Zahlungspflicht des Nachunternehmers bei Verweigerung der Abnahme des Bauherren gegenüber dem Generalunternehmer

Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom 24.01.2012 - 5 U 76/02 -, das wegen Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den BGH vom 11.10.2013 – VII ZR 35/12 – rechtskräftig geworden ist, Folgendes entschieden:

Nimmt der Auftraggeber die Leistung des Auftragnehmers aufgrund einer mangelhaften Nachunternehmerleistung nicht ab, hat der Nachunternehmer dem Auftragnehmer sämtliche über den (direkten) Mangel an der baulichen Anlage hinausgehenden Schäden (hier: Lager-, Wartungs- und Personalkosten in Höhe von 1,2 Mio. Euro) zu ersetzen, wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht.

Ein Bauunternehmer war als Generalunternehmer (GU) mit der Errichtung eines Kaufhauses mit insgesamt sieben Obergeschossen (OG) beauftragt worden. Er beauftragte seinerseits einen Nachunternehmer (NU) mit der Erstellung der Glasfassade auf Basis der Vorschriften der VOB/B 1992. Vereinbart war, dass die Scheiben der Fassade im 6. und 7. OG sog. Einscheibensicherheitsglas (ESG) gemäß DIN 1249 entsprechen sollten, das nach der DIN 1249 einer produktionsbegleitenden Qualitätsprüfung unterzogen werden musste. Der durch den NU beauftragte Glasfabrikant (F) versah die Scheiben mit der Einprägung „DIN 1249 ESG“, ohne jedoch die geforderten Qualitätsprüfungen durchzuführen. In der Folge kommt es zu Brüchen von Glasscheiben im 6. und 7. OG, des Weiteren liegen auch weitere Mängel an den Scheiben des 1. bis 5. OG vor. Das OLG hatte bereits mit Grundurteil vom 30.11.2010 entschieden, dass F im Hinblick auf die Mängel an den Glasscheiben des 6. und 7. OG arglistig gehandelt hatte und der NU sich dieses arglistige Verhalten zurechnen lassen musste. Im vorliegenden Verfahren macht der GU nun geltend, sein Auftraggeber hätte die durch ihn zu erbringenden Leistungen spätestens Ende 1998 abgenommen, aufgrund der Mängel an den Glasscheiben des 6. und 7. OG habe die Abnahme jedoch erst im Jahr 2001 stattfinden können. Der NU sei für die verspätete Abnahme und Gefahrübergang verantwortlich, aufgrund dessen der GU das Gebäude durch einen Dritten unplanmäßig lange habe bewarten müssen. Der GU forderte daher vom NU die Kosten dieser Instandhaltungsmaßnahmen (u.a. auch Besetzung der Brandmeldezentrale und Wartung der Aufzüge) in Höhe von ca. 1,2 Mio. Euro als Schadensersatz gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2a VOB/B 1992 (jetzt § 13 Abs. 7 Nr. 2 VOB/B 2012).

Das OLG gibt dem GU hier Recht und verurteilt den NU zur Zahlung von Schadensersatz. Gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2a VOB/B 1992 habe der NU einen über den (direkten) Mangel an der baulichen Anlage hinausgehenden Schaden zu ersetzen, wenn der Mangel auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruhe. Letzteres sei hinsichtlich der fehlerhaften Verglasung des 6. und 7. OG (kein ESG) der Fall. Wie das Gericht in seinem Grund- und Teilurteil vom 30.11.2010 ausgeführt habe, handelte F als Erfüllungsgehilfe des NU arglistig, was sich der NU gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen müssen. Nach der Beweisaufnahme sehe es das Gericht außerdem als erwiesen an, dass es ohne die Mängel an den Glasscheiben des 6. und 7. OG bereits Ende 1998 zu einer Abnahme der Leistung des GU gekommen wäre, sodass das Verhalten des NU ursächlich für den beim GU eingetretenen Schaden sei. Dem NU nutze es nicht, dass die Abnahme auch aufgrund der von ihm nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig verschuldeten Mängel (an den Scheiben im 1 bis 5 OG) nicht bereits Ende 1998 erfolgt sei. Beide Mängel (fehlendes Einscheibensicherheitsglas, fehlerhafte Einschlüsse im Glas) hätten unabhängig voneinander von Anfang an bestanden und jeder Mangel – jeder für sich – sei für die Verzögerung der Abnahme ursächlich. Es liege daher ein Fall der sog. Doppelkausalität vor. In diesen Fällen nehme der BGH in ständiger Rechtsprechung eine Modifikation der sog. Äkquivalenztheorie dahingehend vor, dass rechtlich beide Umstände (Mängel) als unsächlich angesehen würden, obgleich keiner von ihnen als unabdingbare Voraussetzung qualifiziert werden könne.

Anmerkung

Wie im vorliegenden Fall ersichtlich, kann eine Verweigerung des Auftraggebers eines GU aufgrund von durch den NU verschuldeten Mängel für letzteren äußerst unangenehme Folgen haben, sofern die Voraussetzung des § 13 Abs. 7 Nr. 3 Satz 2 VOB/B 2012 vorliegen.

Der NU sollte daher bereits aus eigenem Interesse möglichst schnell für Mängelbeseitigung sorgen.

Autor/Kontakt

Rechtsanwalt Michael Werner, Berlin,

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